外国法制史复习笔记

　　一、罗马法的产生和《十二表法》的制定

　　（一）罗马法的产生

　　1.罗马法——罗马奴隶制国家法律的总称，存在于罗马奴隶制国家的整个历史时期；包括：

　　（1）自罗马国家产生至西罗马帝国灭亡时期的法律；

　　（2）公元6世纪中叶以前东罗马帝国的法律。

　　2.古罗马奴隶制国家和罗马法的产生

　　（1）古罗马奴隶制国家：发源于意大利

　　A——公元前8世纪：氏族公社时期；

　　B——公元前754至前753年：罗慕路斯创建罗马城；

　　C——公元前8世纪至前6世纪：王政时期，氏族社会向阶级社会过渡；

　　D——公元前7世纪以后：私有制的出现，氏族制度趋于解体，“平民”阶层逐渐形成；

　　注意：（A）平民承担大部分的税收和军事义务，但因其不是氏族公社成员，不能享有政治权利，不能于贵族通婚，也不能占有公地；

　　（B）平民为争取权利同贵族进行的长期斗争，客加速了罗马氏族制度的瓦解，促进罗马奴隶制国家于法律的形成。

　　E——公元前6世纪中叶：罗马贵族被迫让步，第六代王塞尔维乌斯。图利乌斯对罗马社会进行了改革：

　　（A）废除以血缘关系为基础的氏族部落，以地域关系来划分居民；

　　（B）按照财产的多少将居民划分为五个等级。

　　——注意：（a）这次改革标志着罗马氏族制度的彻底瓦解，罗马奴隶制国家正式产生，罗马从此步入共和国时期；

　　（b）随着罗马奴隶制国家最终的形成，罗马法也随着产生；

　　（c）共和国早期的法律渊源主要是习惯法。

　　（二）《十二表法》的制定

　　1. 制定背景：罗马发展史上的重要里程碑

　　（1）之前：使用习惯法，私法权操纵于贵族，任其解释，司法专横，公民不满；

　　（2）元老院被迫成立十人立法委员会（公元前454年），制定法律十表公布于罗马广场（前451年）；

　　（3）次年，制定法律两表（补充前者）。

　　2. 结构与内容

　　（1）篇目：传唤，审理，索债，家长法，继承和监护，所有权和占有，土地和房屋，私犯，公法，宗教法，前后五表的追补；

　　（2）特点：诸法合体，私法为主，程序法优于实体法；

　　注意：某些规定虽反映了平民的要求，但其主要目的在于严格维护奴隶主阶级的利益及其统治秩序，保护奴隶主贵族的私有财产和人身安全不受侵犯。

　　3. 历史地位：罗马国家第一部成文法，总结了前一阶段的习惯法，并为罗马法的发展奠定了基础。

　　注意：它被认为是罗马法的主要渊源。

　　二，罗马法的发展

　　（一）市民法和万民法两个体系的形成

　　1、罗马共和国前期——市民法（仅适用于罗马市民）

　　（1）内容：国家行政管理，诉讼程序，财产，婚姻家庭和继承等方面的规范；

　　（2）渊源：罗马议会制定的法律，元老院的决议，裁判官的告示，罗马法学家对法律的解释等。

　　2、共和国后期形——万民法（适用于罗马市民与外来人以及外来人与外来人之间）

　　（1）内容：所有权和债权方面的规范，很少涉及婚姻，家庭和继承等内容；

　　（2）渊源：外事裁判官在司法活动中逐步创制的法律（吸收了市民法和外来法的合理因素，但又有所发展和突破）。

　　注意：罗马私法的两个不同体系并不截然对立，而是互为补充；后来，查市丁尼将两者统一了起来。

　　（二）法学家活动的加强——帝国（前1世纪）前期：活动活跃，法学发展繁荣（解答法律，参与诉讼，著书立说，编纂法典，参加立法）

　　1、被皇帝授予法律解答权，其解答成为法律的重要渊源；

　　2、著书立说，解释法律，形成了不同的学派——（主要有普罗库学派和萨比努斯学派）；

　　3、最著名的五大法学家：盖尤斯、伯比尼安、保罗、乌尔比安、莫迪斯蒂努斯；

　　注意：五大法学家的法律解释具有同等法律效力。

　　（三）《国法大全》的编纂——（查士丁尼皇帝，法典编纂委员会：三部法律法规汇编；法学家：一部）

　　1、《查士丁尼法典》：将历代罗马皇帝颁布的敕令进行整理、审订和取舍而成。

　　2、《查士丁尼法学总论》（《法学阶梯》）：以盖尤斯的《法学阶梯》为基础加以改编而成，阐述罗马法原理的法律简明教本，官方指定的“私法”教科书，具有法律效力。

　　3、《查士丁尼法学说汇纂》（《法学汇编》）：将历代罗马著名法学家的学说著作和法律解答分门别类地汇集、整理，进行摘录，凡收入的内容，均具有法律效力。

　　4、《查士丁尼新律》：法学家又汇集查士丁尼皇帝在位时所颁布的敕令；

　　——以上四部法律汇编，至公元12世纪统称为《国法大全》或《民法大全》，它标志着罗马法发展到了最发达、最完备阶段。

　　三、罗马法的渊源和分类

　　1、 罗马法的渊源。

　　（1）习惯法：公元前450年以前的基本渊源；

　　（2）议会（共和国时期的主要立法机关——民众大会、百人团议会与平民会议）制定的法律：共和国时期最重要的法律；

　　（3）元老院（共和国时期罗马最高国家政权机关）决议：元老院享有一定立法职能，议会通过的法律需经它批准方能生效。

　　注意：帝国时期，元老院被皇帝所控制，其本身所通过的决议具有法律效力。

　　（4）长官（高级行政长官和最高裁判官）的告示：罗马法的重要渊源之一。

　　（5）皇帝敕令：敕谕，敕裁，敕示，敕答。

　　（6）具有法律解答权的法学家的解答与著述。

　　2、 罗马法的分类。罗马法学家依据不同标准，从不同角度将法律划分为以下几类：

　　（1） 公法与私法（根据法律所调整的不同对象）；

　　公法——宗教祭祀活动和国家机关组织与活动的规范；

　　私法——所有权、债权、婚姻家庭与继承等方面的规范。

　　（2） 成文法与不成文法（依照法律的表现形式）；

　　成文法——所有以书面形式发布并具有法律效力的规范（议会通过的法律、元老院的决议，皇帝的敕令、裁判官的告示）；

　　不成文法——统治阶级所认可的习惯法。

　　（3） 自然法、市民法、和万民法（根据罗马法的适用范围）；

　　（4） 民法与长官法（根据立法方式不同）；

　　长官法——专指由罗马高级官吏发布的告示、命令等所构成的法律，内容多为私法；其主要是靠裁判官的司法实践活动形成的。

　　（5） 人法、物法、诉讼法（按照权利主体、客体和私权保护为内容）；

　　人法——规定人格与身份的法律；

　　物法——涉及财产关系的法律；

　　诉讼法——规定私权保护的方法。

　　一、罗马私法的基本内容

　　（一）人法——对在法律上作为权利和义务的主体的人的规定（自然人、法人的权利能力和行为能力、婚姻家庭关系等） 1、自然人，两种含义：

　　（1）生物学上的人（包括奴隶在内）；

　　（2）法律上的人：享有权利并承担义务的主体（奴隶不具有法律人格，被视为权利客体）；

　　A：人格构成：自由权、市民权和家庭权三种身份权同时具备；

　　B：“人格减等”：三种身份权全部或部分丧失；

　　注意：罗马法对自然人的行为能力，也作了详细规定——只有年满25岁的成年男子才享有完全的行为能力。

　　2、法人——没有明确的法人概念和术语，但有初步的法人制度

　　（1）社团法人：以自然人的集合为成立的基础，如宗教团体；

　　（2）以财产为其成立的基础，如慈善基金。

　　（3）法人的条件：

　　A：物质基础；

　　B：最低法定人数（3人以上），一定数额的财产（多少没有严格规定）；

　　C：须经过元老院的批准或皇帝的特许。

　　3、婚姻家庭法——实行一夫一妻的家长制家庭制度。

　　（1）家或家族：在家父支配的一切人和物的总和（家父、妻、子女、奴隶、土地）；

　　（2）家的特点：以家父权为基础（共和国后期，家父的权力逐渐受到限制）；

　　（3）两种婚姻：“有夫权婚姻”；“无夫权婚姻”。

　　4、（二）物法——马法的主体和核心，由物权、继承和债三部分构成

　　1、 物权：

　　（1）物：除自由人以外存在于自然界的、对人有用的一切东西；包括：（A）有形物体和具有金钱价值的东西；（B）无形体的法律关系和权利；

　　（2）物的分类：

　　要式转移物，略式转移物；

　　有体物，无体物；

　　动产，不动产；

　　主物，从物；

　　特定物，非特定物；

　　有主物，无主物；

　　原物，孳息等。

　　（3）物权是：权利人可以直接行使于物上的权利（其范围和种类皆由法律规定，而不能由当事人自由创设）；主要有五种：

　　A——所有权；

　　B——役权（地役权、人役权）；

　　C——地上权；

　　D——永佃权；

　　E——担保物权（质权、抵押权）。

　　注意：所有权为自物权，其他的为他物权。

　　2、继承

　　（1）分类：遗嘱继承和法定继承，遗嘱继承优于法定继承；

　　（2）原则：早期——“概括继承”；后来——“限定继承”。

　　注意：关于法定继承人的顺序以及遗嘱继承的方式等问题，罗马法上均有较完备的规定。

　　3、债——物法的一个重要内容。

　　（1）债的发生原因：

　　A——合法原因，即由双方当事人因订立行为而引起的债，称之为私犯；

　　B——准契约和准私犯；

　　（2）债的分类（根据债的标的和标物的不同）：

　　A——特定债和种类债；

　　B——可分债和不可分债；

　　C——单一债和选择债；

　　D——法定债和自然债。

　　注意：罗马法还对债的履行、债的担保、债的转移、债的消灭作了详细规定。

　　（三） 诉讼法

　　1、公诉：对直接损害国家利益案件的审理；

　　2、私诉：根据个人的申诉，对有关私人利益案件的审理，它是保护私权的法律手段，相当于后世的民事诉讼。

　　3、诉讼程序（先后呈现）：法定诉讼、程式诉讼、特别诉讼。

　　二、罗马法的历史地位

　　（一）罗马法复兴——（12世纪初，西欧各国先后出的研究和采用罗马法的热潮）

　　1、 原因：

　　（1）西欧的法律状况同商品经济发展及社会生活极不适应；

　　（2）作为资本主义社会以前调整商品生产者关系的最完备的法律，罗马法可以满足这些国家一般财产和契约关系发展变化的需要。

　　2、 过程：

　　（1）注释法学派与罗马法的复兴

　　A——序幕：1135年，意大利北部，《查士丁尼学说汇纂》原稿的发现；

　　B——最先开始的研究及开创作用：意大利波伦亚大学，注释的研究方法（“注释法学派”）；

　　注意：他们使对《国法大全》的研究成为一门科学，帮助人们了解和熟悉了罗马法，为运用罗马法奠定了基础。

　　（2）评论法学派与罗马法研究、适用的新发展。

　　A——评论法学派的形成：14世纪，意大利；

　　B——研究与适用的新发展：

　　（a）宗旨：致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合，以改造落后的封建地方习惯法；

　　（b）发展：在意大利复兴，在西欧各主要国家扩展。

　　3、 罗马法复兴的意义。

　　（1）商品经济的发展、市民等级的力量加强、王权的加强和扩张——有利于民族统一国家的形成；

　　（2）法学发展、世俗法学家阶层形成、教会僧侣掌握法律知识情况改变——为其运用于实践准备了条件，为资本主义关系提供了法律形式；

　　（3）自然法思想及自由人在私法关系上地位平等原则——近代自然法学说的思想渊源。

　　（二）罗马法对后世法律的影响——在全面继承罗马法的基础上，形成了大陆法系（罗马法系或者民法法系）

　　1、有关私法体系，被西欧大陆资产阶级民事立法借鉴、发展；

　　2、许多原则和制度，被近代以来的法制所采用（公民在私法范围内权利平等原则，契约自由原则等，权利主体中的法人制度）；

　　3、所确定的概念、术语，措词确切，结构严谨，立论清晰，言简意赅，学理精深。

　　一、英美法的历史沿革

　　（一）英国法的形成与发展

　　1.封建法律体系的形成

　　（1）源头：盎格鲁·撒克逊时代的习惯法；

　　（2）普通法：中央集权和司法统一；亨利二世司法改革（12世纪前后、普通法院创制、通行全国、普通适用）；

　　（3）衡平法：普通法自身缺陷，经济高速发展的需要——根据大法官的审判实践发展起来，以“公平”、“正义”为基础（15世纪，衡平法院，独立体系）；

　　（4）制定法（成文法）：享有立法权的国家机关或个人明文制定并颁布实施（1215年，《大宪章》，重要进程——英国国会）

　　注意：随着国会立法权的加强，英国制定法的数量逐渐增多，地位也逐渐上升。

　　2.资产阶级革命后的变化

　　（1）国会立法权，“议会主权”原则，制定法的地位；

　　（2）内阁——最高行政机关；

　　（3）内容得到充实，并被赋予资产阶级的含义。

　　3.现代发展——两次世界大战后：

　　（1）立法程序简化，委托立法大增。

　　（2）选举制进一步完善（普遍、秘密、平等、公正）；

　　（3）社会立法和科技立法活动加强；

　　（4）欧盟法成为重要渊源。

　　（二）美国法的形成和发展——继承、改造英国法

　　1.殖民地时期：使用英国普通法；

　　（1）18世纪中期前，原始、简陋（甚至以《圣经》作为判案的依据）；

　　（2）18世纪中期：英国普通法得支配地位（《英国法释义》出版——英国法普及）；

　　2.独立战争后：美国法形成；

　　（1）以英国法为基础，参照欧洲大陆的法律文献；

　　（2）1830年后，《美国法释义》问世，各种专著出现——对英国法批判吸收，走向独立发展；

　　3.南北战争后：改革与发展时期；

　　（1）民主化改革，法律体系逐步完善

　　A：废除奴隶制；

　　B：土地自由转让制度；

　　C：改革诉讼程序；

　　D：判例法理论；

　　E：法学教育中心：（律师事务所——法学院校）；

　　F：各州法律统一化。

　　4.现代变化：

　　（1）制定法大量增加，法律的系统化加强

　　（1923年、法学会，《法律重述》、《美国法律汇编》——《美国法典》）

　　（2）行政命令的作用和地位日益显著。

　　（3）国家干预经济的立法大量颁布；

　　A——“新政”时期颁布的法律（整顿工业、银行、农业以及劳工）；

　　B——反垄断法（新的法律部门）。

　　二、英美法的渊源

　　（一）英国法

　　1、普通法：重要的渊源，由普通法院创立并发展起来；

　　（1）最基本的原则——“遵循先例”；

　　（2）最重要、影响最大的特征——“程序先于权利”。

　　2、衡平法。独立于普通法的另一种形式的判例法，通过大法官法院（衡平法院）的审判活动，以法官的“良心”和“正义”为基础发展起来；

　　（1）程序简便，灵活，法官有很大的自由裁量权（“大法官的脚”）；

　　（2）“补偿性”的制度（普通法相比）；

　　注意：当二者的规则发生冲突时，衡平法优先。

　　3、制定法：

　　（1）在法律渊源中的重要性：不如普通法和衡平法；

　　（2）效力和地位高：可对判例法进行整理，修改（现代一些重要的法律部门如社会立法即是在此基础上发展起来）；

　　（3）种类：欧美联盟法，国会立法，委托立法；

　　注意：国会立法是英国近现代最重要的制定法，被称为“基本立法”。

　　（二）美国法的渊源

　　1、制定法

　　（1）联邦的制定法：联邦宪法和联邦法律；

　　（2）各州的制定法：各州的宪法和法律；

　　注意：各州享有联邦享有联邦宪法所规定的联邦立法范围之外的立法权。

　　2、普通法

　　（1）以英国普通法作为建立新法律的基础，但并非全盘照搬；

　　（约瑟夫，斯托里大法官，“范内斯诉帕卡德”案）

　　（2）没有一套联邦统一的普通法规则，各州的普通法自成体系。

　　3、衡平法。

　　（1）独立前：在英王的直辖区和特许殖民地采用英国的衡平法，一些在英国由教会法院管辖的案件也由衡平法院管辖；

　　（2）独立后：联邦和各州都相继采用衡平法（在绝大部分州，衡平法上的案件统一由联邦法院监管，不另设衡平法院）。

　　三、美国宪法

　　（一）制定

　　1、《独立宣言》（独立战争后）；

　　2、《联邦条例》，联邦政府（各州相继制定州宪法，联合成同盟）；

　　3、制宪会议（1787年，费城）

　　4、联邦宪法生效（1789年，第一届联邦国会）。

　　（二）主要内容与修正案

　　1、主要内容：序言和7条正文。

　　（1）序言不是宪法的部分，在审判活动中不能被引用（联邦法院解释）；

　　（2）主要内容：

　　A——立法权，行政权，司法权，授予各州的权力；

　　B——宪法修正案提出和通过的程序；

　　C——强调宪法和根据宪法指定的法律以及缔结的条约是“全国最高法律”；

　　D——宪法本身的批准问题。

　　2、修正案

　　（1）唯一正式改变宪法的形式；

　　（2）影响最大修正案：关于公民权利的修正案、20世纪以降关于扩大选举权的修正权、男女享受平等权利的修正案。

　　一、英美司法制度

　　（一） 法院组织（分类）

　　1、英国

　　（1）传统：普通法院和衡平法院（19世纪后期司法改革取消了这两大法院系统的区别，统一了法院组织体系）；

　　（2）现行：

　　A：层次：高级法院（上议院，枢密院司法委员会、最高法院）和低级法院；

　　其中：

　　（a） 上议院（由大法官、前任大法官和法律贵族组成）：实际上的最高法院，但可上诉到这里的案件极少；

　　（b）最高法院（上诉法院、高等法院和皇家刑事法院）：并非民刑案件的最高审级；

　　B：审理案件的性质：民事法院，刑事法院。

　　2、 美国——双轨制，两套系统：

　　A；联邦法院：最高法院（其判决对全国一切法院均有约束力）、上诉法院、地区法院。；

　　B：州法院：最高法院（州的最高一级法院）、地区法院（正式的初审法院）、治安法院（基层法院）

　　注意：州法院的系统很不统一，一般来说可分为这样几类。

　　（二） 美国联邦最高法院的司法审查权——审查、裁决违宪的司法制度

　　1、通过司法程序，审查和裁决立法和行政是否违宪；

　　2、源于1803年的“马布里诉麦迪逊”案；

　　3、有权裁定所涉及的法律或法律的某项规定；经裁定违宪的法律或法律规定，不再具有法律效力。

　　（三） 陪审制度（陪审团）——发源于英国、并在历史上被长期作为一种民主象征的制度

　　1、就案件的事实部分进行裁决，法官在此基础上就法律问题进行判决；

　　2、裁决一般不允许上诉，但当法官认为裁决存在重大错误时，可以加以撤消，重新组织陪审团陪审。

　　（四） 辩护制度

　　1、对抗制（“辩论制”）：

　　（1）对抗的双方：

　　A——民事案件中的原告，刑事案件中的公诉人；

　　B——被告律师；

　　（2）对抗的方式：

　　提出各自的证据；询问己方证人；盘问对方证人；相互辩论；

　　（3）法官的角色——不主动调查，消极的仲裁人

　　A——主持开庭；

　　B——对双方的动议和异议做出裁决；

　　2、律师：

　　（1）传统的分类：出庭律师、事务律师；

　　注意：出庭律师可以在任何法事务，可在低级法院出庭辩护，但不能在高级法院出庭。

　　（2）近年来：进行了改革，此划分已不再泾渭分明。

　　五、英美法系的形成与特点

　　（一）形成

　　1、伴随着英国的对外殖民地扩张而逐渐形成；

　　2、19世纪最终形成（“日不落帝国”）。

　　（二）特点

　　1、以判例法为主要法律渊源，其地位很高；

　　2、以日尔曼为历史渊源；

　　注意：英国法（是其核心），即是在较为纯粹的日尔曼法——盎格鲁，撒克逊法的基础上发展起来的。

　　3、法官的判决具有立法的意义，有“法官造法”之称；

　　4、以归纳为主要推理方法；

　　——适用法律时，对判例中的法律原则进行抽象概括归纳比较，将其运用到具体的案件中。

　　5、不严格划分公法和私法。

　　（三）美国法的特点和地位

　　1、特点：

　　（1）以判例法为主要表现形式，“遵循先例”，归纳的推理，强调程序的重要性；

　　（2）法律体系庞杂，联邦和各州自成法律体系，联邦和各州都有独立的立法机关和司法系统；

　　（3）封建因素教少；

　　（4）种族歧视色彩浓厚。

　　2、历史地位。

　　（1）近代宪政思想和制度；第一部资产阶级成文宪法；资产阶级宪法的基本格局；对近代时期的宪法实践的深刻影响；

　　（2）立法和司法的双轨制（这种体制及其运作为中央和地方关系的协调提供了经验）。

　　（3）缓刑制度，将教育观念和人道主义观念引入刑法的改革；

　　（4）反垄断法制。

　　注意：美国法也存有一些消极的、反民主立法内容——反劳工立法、种族歧视性立法

　　一、法国法、德国法和日本法的历史沿革

　　1、法国法律制度的形成和发展

　　（1）封建制时期（法兰西王国时期）

　　A：起始时间：公元843年（ 法兰克查理曼王国的分裂）——1789年（资产阶级大革命爆发）；

　　B：历经阶段：

　　（a）以习惯法为主时期（9-13世纪）；

　　（b）习惯法成文化时期（13-16世纪）；

　　（c）王室立法成为主要法律渊源时期（16-18世纪，它为近代法国资产阶级法律制度的形成与发展奠定了基础）。

　　（2）资产阶级法律制度的建立：“六法”体系（拿破仑时期，《民法典》、《商法典》、《刑法典》、《民事诉讼法典》《刑事诉讼法典》、宪法）；

　　A：系统、完备、典型（革命彻底，思想理论成熟，资产阶级的利益）；

　　B：对其他资本主义国家具有重大影响。

　　（3）现代发展。

　　A：政府的委托立法议案在议会中占据优势（两战之间，三次经济危机——应付紧急形势：缩小议会权力，加强行政权力）；

　　B：两次选举制度的改革（1919年4月，1927年7月——缓和民主运动：对法典修改、补充）；C：判例作用有所提高；

　　D：继续变革（适应新形势）。

　　2、德国

　　（1）封建法制

　　A：特点：分散性和法律渊源的多元化——习惯法、地方法、教会法、罗马法以及帝国法令长期并存；

　　B：最著名的习惯法汇编——《萨克森法典》（1220年，民事、刑事问题和诉讼规则、采邑法——调整封建关系）；

　　C：以帝国名义颁布的刑法典——《加洛林纳法典》（1532年，刑法、刑事诉讼法，其内容被多数邦国长期授用，在德国封建法的发展中具有重要影响）。

　　（2）德意志帝国的建立与近代德国法律体系的形成

　　A：建立：1871年，普鲁士，“铁与血”的政策）；

　　B：近代法律体系形成：宪法、刑法典、刑事诉讼法典、民事诉讼法典、法院组织法、民法典和商法典（以原普鲁士邦国的法律制度为基础，大陆法系的又一个典型）；

　　C：带有很强的封建君主专制色彩（革命不彻底性）；

　　D：结构更加严谨，逻辑更加严密，概念更加准确（相对于19世纪大陆法系其他国家而言，“潘德克顿学派”理论基础）。

　　（3）魏玛共和国时期

　　A：民主政治进程加快

　　B：“社会化”法律的颁布（调整社会经济、保障劳工利益的法律）成为立法和劳工立法的先导。

　　（4）法西斯专政时期德国法的蜕变

　　A：宪政方面：颁布法西斯法令（《消除人民和国家痛苦法》、《德国改造法》，废除议会民主制和联邦制，维护个人独裁和纳粹一党专政；

　　B：民事法律方面：

　　（a）加强对垄断组织的扶持，强化垄断资产阶级对国家政治生活的控制（《卡特尔变更法》、《强制卡特尔法》；

　　（b）推行种族歧视和种族灭绝政策，巩固法西斯政权的统治基础（《世袭农地法》、《德意志血统及名誉保护法》）；

　　C刑事法律方面：彻底抛弃民主原则，代之以种族主义原则。

　　（5）二战后的变化

　　A：战后：（西德）恢复魏玛共和国法制，根据波恩基本法（1949年）确立的和平民主原则修改原有法律，减轻封建因素；

　　B：两德统一后：基本上实行原西德的法律制度，根据情况对新问题进行若干修改。

　　3、日本法律制度的形成与发展。

　　（1）封建法制的形成与发展

　　A：创建：以唐朝法律为模式（645年“大化革新”，废除奴隶制，确立了以天皇为中心的中央集权统治）；

　　注意：奴隶制时期，日本使用的是固有的氏族法，主要表现为不成文的命令和习惯。

　　B：形式、内容及法律观念（从大化革新至明治维新前）：受中国封建法律以及法律文化的深刻影响。

　　（2）近代法律体系的建立与完善。

　　A：明治维新（1868年）：国家政治经济制度的改革；随之，开展立法改革（围绕经济和司法）——奠定建立西方化的资产阶级法制基础；

　　B：全面西方化（从19世纪70年代中期开始）：以欧洲大陆（尤其是德国）法律为模式编纂法典——最终确立资产阶级法律体系。

　　（3）现代的发展（一战起到二战结束）——以1932年军事独裁体制的确立为标志，两个阶段

　　A：不断改革，法制建设趋于完备化（第一阶段）

　　B：与军事独裁统治统治相适应，法制走向法西斯化（第二阶段）

　　——注意：二战后，较多接受美国法的影响，法律风格有所变化，并建立了以国会为中心的责任内阁制，赋予公民较广泛的民主自由权利，而且进行了大规模的经济立法活动。

　　日本法律制度以善于吸取外来发达的法律制度见长，体现了东西法律文化的融合：

　　A：明治维新以前，承袭中国唐代明代法制的传统，是中华法系的重要成员；

　　B：以后，加入了大陆法系行列，但也保留了浓厚的封建因素；

　　C：二战以后，吸收英美法精华（在当代社会的法律体系中别具一格）。

　　二、法国和日本的宪法

　　（一） 法国人权宣言与法国宪法

　　1、《人权与公民权利宣言》——第一次明确而系统的提出的资产阶级民主和法制的基本原则

　　（1）宣布了人权是“天赋的”，是“神圣不可侵犯的”（自由、平等；天赋、不可侵犯；自由、财产、安全、反抗压迫）；

　　（2）确立了“人民主权”、“权力分立”的资产阶级民主原则（执政者的权力来自人民；公民有权参加制定法律；有权决定政府的开支、征税的税额；有权要求国家公务员报告工作情况）；

　　（3）提出了资产阶级法制原则（法律是公共意志的表现、法律面前人人平等、法无明文规定不为罪、罪刑法定主义、法不溯及既往、无罪推定以及禁止非法控告、逮捕或拘留）；

　　注意：《人权宣言》不仅奠定了法国宪政制度的基础，而且是多部法国宪法的序言。

　　2、几部有代表性的宪法

　　（1）1791年宪法（背景：革命初期，领导权在君主立宪派）——以《人权宣言》为序言

　　正文：

　　① 宣布法国为君主宪国，实行三权分立（立法权：国民议会；行政权：国王；司法权：法官）；

　　② 确认资产阶级的各项权利（取消封建贵族爵位的特权，废除等级制、卖官和官职世袭制，规定了若干公民的自由和权利，肯定了私有财产的神圣不可侵犯）；

　　③ 把公民划分为“积极公民”和“消极公民”。

　　④ 继续维护法国殖民统治。

　　注意：这部宪法的制定和实施，标志着资产阶级君主立宪制的正式确立。

　　（2）1875年宪法——实施时间最长，最终确立资产阶级共和制，三个宪法性文件（《参议院组织法》、《政权组织法》、《国家政权机关相互关系法》）

　　①议会是立法机关，由上院（参议院）和下院（众议院）组成。两院都有立法权和行政监督权。

　　②总统是国家元首，由参、众两院联席会议选出，任期7年，连选连任；

　　③实行责任内阁制。内阁是国家的最高管理机关，由议会多数党组成，成员单由总理提出，以总统的名义任命。

　　④肯定了拿破仑一世创立的参事院：它既是咨议机关（对立法和行政方面的事务进行咨询），又是最高行政法院（行政诉讼案件的终审法院）；

　　（3）战后宪法——第四共和国宪法（1946年）、第五共和国宪法（1958年，经过四次修改，现行宪法。

　　（二）日本宪法

　　1、“明治宪法”——《大日本帝国宪法》（伊藤博文；1882年欧洲考察，起草；1888年完毕；1889年2月11日正式颁布），带有明显封建性和军事性

　　（1）基于君主主权思想，“钦定”；

　　（2）深受德国宪法的影响（46条抄自普鲁士宪法，3条独创）；

　　（3）“大纲目”性质；

　　（4）对公民自由权利的规定范围狭窄，随时可加以限制。

　　注意：君主立宪政体，却赋予天皇至高无上的权威——用议会民主外衣，掩盖天皇专制

　　2、“和平宪法”（战后，反法西斯民主力量，1946年2月制定，1946年11月3日颁布，1947年5月3日正式实施）

　　特点：

　　（1）天皇：象征性国家元首。

　　（2）三权分立，责任内阁制。

　　（3）放弃战争，仅保留自卫权。

　　（4）扩大国民的基本权利和自由。

　　一、法国和德国的民法

　　（一）《法国民法典》——《拿破仑法典》

　　1、 制定

　　（1）成立起草委员会、草案

　　（2）通过（征求意见——司法机关；审议——立法机关，拿破仑干预）；

　　（3）颁布实施：拿破仑签字

　　2 特点和原则

　　A——特点：

　　（1）典型的资产阶级早期的民法典（“个人最大限度的自由、法律最小限度的干涉”）；

　　（2）贯彻了资产阶级民法原则；

　　（3）保留了若干旧的残余；

　　（4）立法模式、结构和语言方面有特殊性。

　　B——原则：

　　（1）民事权利平等；

　　（2）资本主义私有财产权无限制、不可侵犯；

　　（3）契约自由（契约一经有效成立，不得随意变动，当事人须依约定，善意履行）；

　　（4）过失责任（承担损害赔偿责任以过失为基础）。

　　3、世界影响：资本主义社会第一部民法典，是大陆法系的核心和基础

　　（1）对法国及其他资本主义国家的民法；

　　（2）传播到美洲、非洲和亚洲广大地区（法国，和在其影响下国家的扩张）

　　（二）《德国民法典》

　　1、制定（起因：统一前至9世纪初，民法纷繁杂乱，阻碍经济；）

　　（1）：起草（联邦议会）

　　A：第一个草案（11人，法典编纂委员会，13年）——受到多方批评；

　　B：第二个草案（新的法典编纂委员会，5年）；

　　（2）修改（帝国国会）——资产阶级和容克地主妥协

　　（3）通过（1896年7月1日）；正式施行（1900年1月1日）

　　2、 主要内容和特点

　　（1） 资产阶级民法基本原则（有 所变化）：

　　A：公民私有财产不受限制；

　　B：“契约自由”；直接保护资产阶级和荣克贵族对雇佣劳动的剥削；

　　C：“过失责任”。

　　（2）法人制度：在人法编中单独规定（第一部全面规定法人制度的法典）；

　　（3）保留了浓厚的封建残余

　　A：荣克贵族的土地所有权，基此而产生的其他权利（地上权、地役权）；

　　B：中世纪家长制残余。

　　（4）立法技术，逻辑体系严密、概念科学、用语精确。

　　3、 民法典的世界影响（国内，国外）——最成功的一部

　　A：对许多国家的民法编纂

　　B：风格独特，打破了法国民法典的垄断地位，使大陆法系划分为法德两个支系。

　　注意：

　　1、德国法也继承了罗马法，但在很大程度上保留了较多固有的日耳曼法因素。

　　2、既体现了自由资本主义时期民法的基本原则，又反映了垄断时代民法的某些特征。

　　二、法国、德国和日本的司法制度

　　（一） 法国

　　1、 法院组织

　　（1）封建社会：独立的法院系统（王室法院、领主法院、城市法院）；

　　（2）后来设立：终审法院（巴黎高等法院）、所属的省高等法院；

　　（3）诉讼程序：先——控告式；后——纠问式。

　　2、民事诉讼制度

　　A——1806年法典（1807年1月1日公布实施）

　　特点：

　　（1）诉讼自主原则；

　　（2）规定国家机关在某些情况下应干预；

　　（3）对维护债权人的利益作了详细的规定；

　　（4）立法技术，缺乏法国那样的创造力和想象力。

　　B——1806年法典（施行170年，至1976年新民事诉讼法典正式生效）法典基本特征：

　　（1）形成——对1806年法典的不断修改；

　　（2）结构——一般规定与特征规定、抽象与具体的双重结构体系；

　　（3）模式——当事人主义；

　　（4）内容和制度——有其特色（民事裁判机构的多元化和程序多元化、诉权的制度化和具体化、事前程序与审理程序的分离、书证优先原则、审级的多元化、紧急的审理程序的设置）。

　　3、 刑事诉讼制度

　　A——1808年法典（公布实施于1808年11月27日）

　　内容特点：

　　（1）兼采纠问、控告式的诉讼程序；

　　（2）起诉、预审 和审判职能分立原则。

　　（3） 按照法定刑划分法院的案件管辖（审判）；

　　（4） 许多来源于1670年的刑事诉讼法令。

　　B——1957年法典（现行法典，卷首和5卷共802条）

　　（1）保留旧法典中的基本原则，制度；

　　（2）新的原则，制度。

　　（二） 德国

　　1.法院组织

　　（1）原则：司法独立（1877年1月17日《法院组织法》）；

　　（2）设置：普通法院体系（区法院、地方法院、高等法院帝国法院）

　　注意：法官施行终身制；帝国法院为全国的最高司法审级。

　　2.民事诉讼制度与刑事诉讼制度——1877年2月1日，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》，（总则、第一审程序、上诉、再审）

　　（1）《民》：证据制度、强制执行、仲裁程序；

　　（2）《刑》：特种形式的诉讼程序、刑罚的执行、诉讼费用。

　　（三） 日本

　　1. 法院组织

　　（1）明治维新初期——没有系统组织体系，司法行政不分；

　　A：1871年，司法省——民事裁判权；地方行政官兼任司法官；

　　B：1875年，《大审院各级法院职制章程》

　　（a）全国最高司法机关——大审院（下设：上等法院、巡回法院、府县法院）；

　　（b）废除兼任司法官，初步实现分离。

　　（2）明治宪法颁行后——按法德模式建立普通、行政法院

　　A：《裁判所、构成法》参照德，全国设区法院、地方法院、控诉院、大审院；四级三审制。

　　B：《行政裁判法》——行政法院组织、行政诉讼原则和制度（行政法院：东京；行政违法案件）。

　　2. 诉讼制度

　　A——《刑事诉讼法典》：参照德国刑事诉讼法制定；

　　B——《民事诉讼法典》：德国人铁肖指导——草案；法律调查委员会修改；日本第一部民讼法典。

　　五、大陆法系的形成和特点

　　（一） 大陆法系（民法法系、罗马法系、罗马-日尔曼法系）——以罗马法为基础而发展起来的法律的总称

　　1、产生在欧洲大陆，扩大化到拉丁族和日乐曼族各国；

　　2、渊源于古罗马法，经过罗马法复兴（11-16世纪）、资产阶级革命（18世纪），于19世纪发展成为一个世界性的法系；

　　3、以《法国民法典》（1804年）和《德国民法典》（1900年）为代表形成两个支系。

　　（二） 大陆法系的特点

　　1、 法律渊源传统：具有制定法传统，为主要法律渊源，判例一般不被作为正式法律渊源（除行政案件外），对法院审判无拘束力；

　　2、法典编纂传统：基本法律一般采用系统的法典形式。

　　3、法律结构传统：在公法和私法的分类基础上建立；

　　A——传统意义上的公法：宪法、行政法、刑法诉讼法；

　　B——私法：民法和商法。

　　4、运用法律推理方法：演绎法（往往需要对法律原理、概念、术语等进行法律解释）；

　　5、诉讼程序传统：职权主义，法官积极主动。

　　〖法律教育网www.chinalawedu.com版权所有，转载务必注明出处，违者将追究法律责任〗

　　法律教育网