2007-4-28 14:43
xmxj1020@chinalawedu.com
张木教授答疑行政法行政诉讼法全本
张木教授答疑行政法行政诉讼法全本
1、考生问：咨询：
1、如何理解自由载量权？
2、如何区别显失公正和滥用职权？
3、部门规章和地方规章哪个效力更高？
4、国务院制定的法律实施细则是否属于行政法规？
5、行政解释是否有普遍约束力？
6、如何理解行政合理性原则？
7、行政复议法仅排出了内部行政行为和行政调解、行政仲裁，这是否意味着象国家行为、不具强制力的行政指导行为、对公民、法人的权利没有实际影响的行政行为等都可以申请行政复议？
8、对"驳回重新当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为"如何理解，请举例说明？
9、立法法规定，一府两院、中央军委、各省级人大常委会对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法和法律相抵触时可以向全国人大常委会提书面审查要求，而教材中说一府两院、中央军委、各省级人大常委会对规章也可以提出书面审查要求，应该以哪个为准？
张教授答:3、部门规章和地方规章都属于规章，在法律体系中效力是同等的。效力的判断最主要的是它与法律法规之间的关系。与法律法规吻合则有效，与法律法规抵触则无效。如果二者之间有冲突的话，教材中关于法律适用的冲突规则可以参考。
2、考生问：请问:国家行政机关中的工勤人员包括那些?行政机关中的内勤人员,如财会人员，秘书等是不是公务员?
张教授答:按照我们现行的体制，国家机关中的工作人员包括二类，干部和工人。工勤人员就是指工人。属于干部的都是公务员，所以内勤人员，财会人员是否是公务员，关键看他是属于干部还是工人。
3、考生问：问题
1。邀请发价是行政合同的缔结方式吗？好象只有三种！要约，拍卖，直接磋商！而邀请发价好象从性质上来说更想是要约邀请啊！！！
2。行政优益权中有指挥的功能吗？
3。行政合同的解除里还像没有因为情势变更的原则啊！那为什么今年的题目里因为国际市场的变化就可以解除啊？加问一句 今年的书没有写明情势变更原则在合同法里有用吗？？合同法里没有但有这个司法解释！？！？（并没有废除）
张教授答:1、此问题建议好好看看书。教材中明确：行政合同缔结方式有三种：招标、拍卖、直接磋商。不知问题中所说的要约从何而来。
2、想象力太丰富了，已经超出了考试范围。
3、情势变更原则是民事合同的一个原则，在行政合同中通常我们讲的是因为公共利益的需要而变更或解除合同，从形式上看，因公共利益的需要表现为情势变更，但从实际上讲，必须要有公共利益的需要，所以建议不要将二者混淆。在行政合同中，还应该从公共利益的角度去判断。
4、考生问：有关国家赔偿
交警违法扣留出租车除应返还出租车外，是否应赔偿扣车期间的直接经济损失（如养路费等）？
张教授答:首先养路费就不属于直接经济损失，因而就不在赔偿范围之列。
5、考生问：某行政机关公布关于违反交通规则的处罚办法，是具体还是抽象行政行为？
张教授答:属于抽象行为。因为它并不是对具体的人和事的处理，而是确定普遍适用的行为规则。
6、考生问：对99年最高院的解释
请问：99年最高院对《行政诉讼法》的解释第
55条中厉害关系人同是原告的除外是什么意思？是不是从另一面证明了法院有行政权？这样是不是不符合行政法的基本原则？
张教授答:首先，纠正你的一个小错误，是2000年的解释，不是99年的。
所提问题中，利害关系（此处又一个小错误）人同是原告的除外。此话的意思一般情况下法院在审理对行政处罚不服而起诉的案件中，不得加重处罚，但有一种例外情况，共同原告中，有一方的诉讼请求是要求加重处罚，举例来说，张三殴打李四，李四找到公安机关，公安机关对张三作出处罚，张三对处罚不服，提起诉讼，要求减轻或撤消处罚，法院在审理案件中，不得加重对张三的处罚，但如果李四对处罚也不服，提起诉讼，认为公安机关的处罚太轻，要求加重处罚，此时张三与李四同为原告，法院在审理这个案件中，是可以加重对张三的处罚的。
7、考生问：的物在出卖前已经被买受人占有，如何确定以下问题
1. 如双方约定货款交付完毕合同生效，如何确定合同生效时间？是否视合同生效时间为交付时间？如发生损失，由谁承担责任？
张教授答:这个问题属于合同法，建议到合同法答疑教室提问。
8、考生问：有关法的渊源
行政、司法解释是否法的渊源？
张教授答:YES。
9、考生问：有关毗连区
沿海国在毗连区是否享有运输管辖权？
张教授答:此问题属于国际经济法的范畴
10、考生问：第三人是否有权提出管辖权异议？
张教授答:问题不够详细，很难答复，请把第三人的概念明确了。
11、考生问：行政赔偿程序及行政处罚
请问：县政府办对辖区内一企业因环境污染罚款3000元。政府办的行为是违法还是非法罚款？如属非法可否认定为《国陪法》第四条的第四项定性为"非具体行政行为的行为"直接提起国家行政赔偿诉讼？政府办不是行政处罚的主体，其罚款行为是具体行政行为吗？以上案例是湖南湘潭市竟选县级领导位置的关键考题。请权威教授指点迷津，本人万分感谢！！！
张教授答:县政府办是县政府的内设机构，无处罚权，其行为是非法行为，非法行为是最严重的违法行为，可以直接提起行政赔偿诉讼。不必纠缠于是否是具体行政行为。
12、考生问：多个问题
1、如果一个具体行政行为是由某市海关和市工商局共同做出，应该向哪个机关申请复议？
2、某县人民政府设立了高薪科技开发区管理委员会，由其做出的具体行政行为向哪个机关申请复议？
3、某公安派出所做出1000元罚款的行政处罚，未告知被处罚人申请行政复议的期限和途径，超过复议期限后能否提起行政复议？
4、香港居民董某到西藏旅游期间被某公安机关处行政拘留10天，并罚款1000元，请问董某可以向哪些机关申请复议？在香港是否可以申请？
5、按照我国宪法规定，农村的土地归农村集体所有，农村集体经济组织的成员同村集体签订土地承包合同，为什么这些合同属于行政合同？
按照复议法规定，公民、法人或其它组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、滩涂等自然资源的所有权或使用权应当先申请行政复议，这是否意味着凡是与上述自然资源有关的行政确权、行政裁决都要先申请行政复议，其它法律另有规定的也是否要以行政复议法的规定为准？
6、国务院的行政命令、行政措施与行政法规的效力哪个更高？
7、甲省A县、乙省B县、丙省C县三省、县交界地段经常发生违法交易，A、B、C三县工商局经协商成立了联合执法小组，在执法过程中A县公民徐某被处没收违法所得的行政处罚，徐某不服，应该向哪个行政机关申请复议？
8、甲为A省人，乙为B省人，甲委托乙带货物去丙省销售，被丙省海关扣押，并将乙关了10天，甲和乙对扣押货物和限制人身自由的具体行政行为不服，可以向哪些地方的人民法院起诉？
9、单选：
（1）、吕某与邻居李某为住房的公用部分发生纠纷，吕某将李某头部打伤。后经派出所出面，双方达成赔偿协议，随后双方即按协议履笔。不久李某因心脏病死亡，经诊断其死亡与头部外伤无直接联系。李某之妻将偿还，要求公安机关重新处理。某公安分局以殴打他人为由，作出对吕某行政拘留证10天的处罚。吕某不服，申请复议，此案复议机关应作何种处理？A、不予受理B、撤销行政拘留处罚决定C、维持行政拘留处罚决定 D、确认原调解协议有效 答案为B，为什么？
（2）张某、陈某系个体运输户，在将一只柴油桶送修理部进行焊补时该桶发生爆炸，致使焊工王某当场受伤，后因伤势过重死亡。某市公安局遂将张某、陈某的船舶航行证扣留，并将其运输船拖至异地扣留，要求其承担死者医药费和丧葬费等。张某和陈某不服，向市政府申请复议，上述具体行政行为被复议机关决定撤销。下列选项中哪一项是与该复议决定相适应的理由？A、超越职权B、滥用职权C、适用法律错误D、具体行政行为明显不当 答案为A，为什么？
张教授答:1、根据你所申请复议的具体行政行为的性质。如果是工商管理方面的性质向工商局申请复议，如果是海关管理方面的性质，向海关申请复议。
2、具体问题具体分析，在律考中，不会如此出题，所交待条件不够，无法进行判断．
3、此问题在法律上没有明确规定，一般不会这么考．但根据法理来讲，超过复议期限，应该可以提起复议．
４、复议原则上采取上一级管辖，因此，可以向作出处罚的公安机关上一级申请．
在香港是否可以申请？－－ 在香港不可以．
６、它们处于同一效力等级，难分高低．如果讲效力，应当看它们是否符合法规．行政命令，行政措施作为对具体事情的处理应当符合行政法规．
７、可以向三个工商局中的任何一个的上级申请复议．
８、此种情况可由原告或被告所在地法院管辖，丙省，Ｂ省法院可以管辖．
13、考生问：哪些行政案件需要先复议法院才受理
请问,在实际的行政案件中,有些必须先经过
复议申请法院才受理,不经过行政复议法院不将直接受理,请问,具体是指哪些情况.谢谢
张教授答:这个问题太复杂了，根据具体法律法规的规定，没有规律可以遵循。大致类似于有关纳税争议，治安管理处罚等，必须先经过复议。
14、考生问：派出機構是否有行政主體資格？
张教授答:原则上，派出机构不具备行政主体资格。除非法律法规规章有授权的例外。
15、考生问：公安局屬於詞法機關還是行政機關？
张教授答:属于行政机关。非"词法机关"：）
16、考生问：強制治療、強制戒毒、強制遣送、強制扣留者四種行政手段爲什麽屬於違法的？
张教授答:谁说是违法的？它可能违法，可能合法
17、考生问：关于行政与行政主体
形式意义上的行政与实质意义的行政的区别是什么？这是否与实质行政主体与形式行政主体的分类有关？
张教授答:这个问题与律考无关。
18、考生问：职能性行政主体与专业性行政主体的区别是什么？
张教授答:与律考无关。
19、考生问：关于街道办事处
在广东等地，由于城市化进程的加快，许多农村由于大面积的征地（比如某村一下征了二千多亩地），大规模的建设，在短短几年内万亩良田变成了一幢幢的高楼大厦、一条条笔直的公路，有的甚至成了城市中最繁华地地带。相应地，原来的村委会改制为公司，承担原村委会的经济职能，而同时又设立相应的街道办事处承担原村委会的社会职能，请问这里的街道办事处是否与作为派出行政机关的的街道办事处是一致的呢？是否可以作为行政主体行使行政职权？或者仅是一个社区性的服务组织？
张教授答:首先对广东当地的实际情况并不十分清楚，但既然是街道办事处，又承担社会职能（可以理解为公共职能），或与作为派出机关的街道办事处是一致的，可以作为行政主体行使行政职权。
20、考生问：关于派出机构
是否带"所"字的都是派出机构？如公安派出所、税务所工商所？这种派出机构是否具有独立的行政主体的资格？哪一级的政府工作部门有权设立派出机构？什么样的政府工作部门可以设立派出机构？
张教授答:可以这样理解。但有一个条件，仅指行使行政职能。派出机构不具有独立的行政主体资格。
法律上没有限制，基本上基于工作需要，而不管级别、职能。
21、考生问：关于国家基层政权
国家基层政权指的是什么？指的是村民委员会、居民委员会一级，还是指乡、镇人民政府，或者是区（县）一级的人民政府？
张教授答:属于宪法的范畴。在此不做解答。
22、考生问：请老师指教
下列关于行政主体的正确的是（）
A行政主体是行使国家行政职权、实施行政行为的国家机关
B行政主体能以自己的名义行使国家行政职权
C行政主体能以自己的名义就自己行使行政职权的行为对外独立承担责任
D行政主体主要是行政机关，但不仅仅局限于行政机关
答案是全选
请问为什么选A，行政主体也可能不是国家机关呀？
对行政机关的理解，正确的是（）
A行政机关是依据宪法或行政组织法的规定而设置的国家机关
B行政机关是行使国家行政职权管理国家行政事务的国家机关
C行政机关在组织体系上实行领导从属制，在决策体制上一般实行委员会制。
D行政机关是最主要的行政主体和行政法律关系的主体
答案是ABD，请问为什么不选C
张教授答:A没有错，所以选它。
对行政机关的理解，不选C，是因为C是错误的。这道题毫无意义。
23、考生问：关于行政立法
根据行政立法的内容不同，可以将行政立法分为（）
A一般授权立法和特别授权立法
B执行性立法和补充性立法
C中央行政立法和地方行政立法
D国家权力机关的行政立法和国家行政机关的行政立法
请问应该选择哪个，为什么。每个题肢的分类标准各是什么？
张教授答:没必要去深究，知道就行了，律考不会出这种题。
24、考生问：停产停业属什么性质的行政处罚
张教授答:属于能力罚。
25、考生问：听证程序是否一般适用于财产罚能力罚？
张教授答:法律上对听证程序的适用范围有明确的规定。
26、考生问：营业执照是否是许可证的一种？
张教授答:当然是了
27、考生问：某公民1999年1月20日不服行政机关的具体行政行为而申请复议复议机关到5月20仍未做出决定，该公民向法院起诉，下列正确的是：A不能起诉，因超过复议期2个月后的15天起诉期，B可以起诉。选哪个为什么？
张教授答:选B，可以起诉。因为起诉的时效是3个月，并不是2个月后的15天。2个月后的15天只是针对作出复议的决定的情况。
28、考生问：国务院有关部门是否包括各部委？
张教授答:包括
29、考生问：行政处罚与刑事处罚的关系怎样？行政处罚折抵刑期，罚款折抵罚金，是否是"一事不再罚"原则的体现？
张教授答:都是国家对违法行为的制裁，一般违法行为给予行政处罚，严重违法行为构成犯罪，给予刑事处罚。就此理解，可以视为一事不再罚的原则体现。
30、考生问：省政论根据行政区划调整而确认土地权属的行政复议决定和商标评审委员会关于商标争议所作的决定是否是行政终局裁决？
张教授答:此问题请查行政复议法和商标法。
31、考生问：行政许可证的分类
依据行政许可的程度不同行政许可可以分为（）
A、排他性许可与非排他性许可
B一般行政许可与附义务行政许可
C独立行政许可与附文件行政许可
D一般行政许可与特别行政许可
请问应选择哪个，为什么？
张教授答:此题无意义。与律考无关
32、考生问：许某在甲县办造纸厂，污染了邻近乙县农民的水，农民要求甲县环保部门处理，甲县环保部门拖而不答复。农户若起诉哪个法院有管辖权？
张教授答:此问题属于地域管辖，地域管辖按一般标准确定，由被告行政机关所在地法院管辖。
33、考生问：请问如果法院认为原告起诉的行政机关不适合，可否依职权主动变更被告。
张教授答:不可以。变更必须经原告同意，如果原告不同意，裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。
34、考生问：关于行政征收
行政征收不具有以下哪种特征（）
A是一种单方行政行为
B行政征收主要是对相对人的财产与劳务的征收
C行政征收可以采取行政管理相对人自愿缴纳的行政机关强制征收两种方式
D行政征收是无偿的
给出的答案是B，我认为C也应该选，因为行政征收是强制性的，而不问行政管理相对人的意愿，所以无论相对人是否愿意缴纳，都应缴纳。否则应承担相应的法律后果
请老师指教，多谢
张教授答:建议仔细审题，题目问的是不具备特征的
35、考生问：关于行政法与行政诉讼法复习重点
请问张老师：
律考中行政法与行政诉讼法所占比重有多大？ 行政法的重点内容是什么？行政诉讼法的重点是什么？应当如何复习才能通过考试？
张教授答:去年约40分，行政法和行政诉讼法各占一半，行政法的重点内容依次是国家赔偿、行政复议、行政行为、行政主体；行政诉讼法的重点是行政诉讼所特有的规则。如何复习，建议分成三个阶段：第一阶段：掌握原理，主要通过阅读教材
第二阶段：熟悉法律，
第三阶段：做一些练习题，一方面测试对原理、法律规定的把握程度，另一方面熟悉适应律师资格考试。
36、考生问：关于行政诉讼管辖的问题
教授您好！
有这样一个题：甲市的公民到乙市去出差被乙市的公安机关误认为是盲流遣送的丙市，按照乙市的地方法规，必须先进行行政复议后，再进行行政诉讼。之后甲市的公民到甲市提起行政起诉，甲市法院受理此案。请问为什么？甲市只是原告的住所地，为什么不在被告住所地，或侵权行为地呢？
张教授答:遣送属于限制人身自由的行政强制措施，对于此类行为，可在被告所在地法院，也可在原告所在地法院起诉。
37、考生问：敬请赐教
1 公安机关所作的行政处罚决定是否为必须经复议 如是其法律依据何在
2 治安管理处罚条例中第六条明确规定违反治安管理行为的处罚只有警告 罚款 拘留三种 这与第三十条中规定的责令具结悔过 劳动教养是否矛盾
3 行政诉讼法的司法解释第十二 十三条中一在强调与具体行政行为有法律上利害关系 那么这里所指的法律上利害关系有何具体涵义
4 前条中提及的司法解释中第一条第二款第三项中的法律规定的仲裁行为有哪些举例说明即可
张教授答:1、是。依据治安管理处罚条例。
2、请仔细看第六条第二项
3、法律上的利害管理就是指权利、义务关系。只要具体行政行为对公民或组织的权利义务产生影响，就形成法律上的利害关系。
4、劳动争议仲裁
38、考生问：有 一个问题
张老师，请问个体工商户与个人独资企业有什区别？
张教授答:属于民法，这里不做解答
39、考生问：对于"选择终局型"、"必经型"、"复议终局型"，复议机关对复议申请不予受理的，也可以提起诉讼吗？
张教授答:可以，但所诉的是复议机关不予受理的行为。
40、考生问：请张老师指教，谢谢！
1、作为行政主体的全国性专业公司虽然不是国家机关，但是当它在行使法律法规授权的行政职权时给相对人合法利益造成损害的赔偿责任是国家赔偿责任还是民事赔偿责任？
2、作题时经常碰到城监大队、城监中队、交警大队、交警中队、交警特勤队等单位，经常以自己的名义作出处罚，它们都是行政主体吗
张教授答:1、国家赔偿责任
2、关于以自己的名义的问题，不能从形式上看是否以自己的名义，而是应从法律上看，法律是否赋予它这种能力，法律赋予它这种能力，它就是一个行政主体。如果没有赋予它这种能力，其行为是受委托，不具备行政主体资格。
41、考生问：该题如何选择,如何理解.谢谢
12下列哪种行为在我国法律实施的监督体系中，属于国家法律监督机关的监督?
A 人民代表大会对检察院工作进行的监督
B 纪检部门对某法官的违纪行为进行审查
C 法院对某检察员的贪污犯罪行为进行审理
D 检察院对某国有公司经理的受贿罪行起诉后，向该公司提出的司法建议
张教授答:不属于行政法。
42、考生问：除了被列举的或明显符合标准的外，现行的单行法律法规明确规定可提起行政诉讼的案件有哪些，可举例吗？
张教授答:似乎还没有不符合标准
43、考生问：学生向张老师请教
1994年6月，赵某被法院以受贿罪判2年，以贪污判3年，合并执行4年。赵某服刑后不断申诉。1998年2月，经审判监督程序对该案再审。再审维持了赵某受贿罪的判决部分，撤销了贪污罪的判决部分，随即释放。赵某提起国家赔偿请求，对其请求应如何处理？
A 决定不予以赔偿
B 决定对赵某从1994年6月至1998年2月受羁押期间的损失给予赔偿
C 从1996年至1998年2月受羁押期间的损失给予赔偿
D 从1997年6月至1998年2月受羁押期间的损失给予赔偿
此题学生不解，还请老师多指教。学生以为应选C，但答案选A。赔偿法规定"依审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，应该赔偿"象本案中的情况在实际中也会经常出现，但法律没有这方面的规定，请问如何处理。还有想问一下关于行政诉讼中的先予执行的规定，好象法条中并无此规定，请问如何理解。
张教授答:你的选择是对的，可能题的表述或印刷有误。司法解释中，规定了先予执行的裁定，见第63条，具体内容可参照民事诉讼法。
44、考生问：教材指出："复议期间不停止执行原具体行政行为，这是复议的特殊规则"，"特殊"二字从何谈起？
张教授答:这里的特殊相对于民事争议的解决而言。
45、考生问：有关诉权
请问,是不是所有的具体行政行为作出时,都要告诉当事人诉权?若是,房地局核发房产证的行为呢?
张教授答:按照司法解释，告知当事人诉权，是行政机关的一项义务。