法理学练习及讲解

　　1 、法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？

　　A 、宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯。

　　B 、合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。

　　C 、刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

　　D 、行政处罚法规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

　　答案： BC

　　讲解：确定的指引是有关义务的指引，有选择的指引是有关权利的指引。 A 选项，规定了一个不得侵犯的义务，所以说是确定的指引。 B 选项，可以变更合同，可以变更，也可以不变更，是有选择的指引。 C 选项，从侵犯生命权的角度出发，是对侵犯生命权的故意杀人行为的法律责任的追究，规定了一个后果——不得故意杀人，是确定的指引；从人民法院的职权角度来看，对于故意杀人的行为，可以处死刑、无期徒刑和十年以上的有期徒刑，是有选择的指引；所以 C 选项既是一个确定的指引，又是一个有选择的指引。 D 选项，规定了行政机关的义务，是确定的指引。

　　2 、下列哪些说法是正确的？

　　A、法的规范作用是法的社会作用的手段。

　　B、法的预测作用的对象是自己行为。

　　C、自由是法的其他价值的基础。

　　D、强制作用是法的其他规范作用的基础。

　　答案： AD

　　讲解： A 选项，法的规范作用的对象是人的行为，而法的社会作用的对象是社会关系，我们对社会关系的调整是通过对人的行为的调整而达到的，所以，规范作用是社会作用的手段，而社会作用是目的，所以 A 选项是正确的。 B 选项，自己行为是指引作用的对象，预测作用的对象是双方之间的行为，评价作用的对象是他人行为，教育作用是一般人的行为，强制作用是违法犯罪行为，所以， B 选项是错误的。 C 选项，法的其他价值的基础是秩序，而不是自由，所以， C 选项是错误的。 D 选项，如果法不具有强制作用的话，法的其他作用就不可能存在，强制作用是法的其他作用的基础，所以， D 选项是正确的。本题的正确答案是 AD .

　　3 、下列哪些说法是不正确的？

　　A、法律后果是任何法律规则的核心部分。

　　B、职权性规则属于强行性规则。

　　C、法律原则以“全有或全无的方式”适用。

　　D、权利设定的目的是为了保障义务的实现。

　　答案： ACD

　　讲解： A 选项，法律规则的核心部分应当是行为模式，假定条件是行为模式的适用范围，法律后果是符合不符合行为模式达到的结果，行为模式（权利义务）是法律规则的核心，所以 A 选项是错误的。 B 选项，职权性规则规定的是国家机关的职权，既是它的权利，也是它的义务，从义务的角度讲，是它必须履行的，是强行性规则，所以 B 选项是正确的。 C 选项，法律规则是以“全有或全无的方式”适用，法律原则是能并和使用的，例如民法中的侵权责任分为过错责任、无过错责任和公平责任，在一定情况下是可以并和使用的，也就是说，把一个原则作为主要原则，其他原则作为补充，如最高院的关于民事侵权适用精神损害赔偿的解释中，对于精神损害赔偿金数额的确定上，首先要考虑当事人的主观状态，是故意、过失还是重大过失，这是过错责任的要求，但是在这个司法解释中，还指明要考虑当事人的经济状况，如果加害人的经济状况较好，受害人的经济状况较差，可以适当多赔，如果加害人的经济状况较差，受害人的经济状况较好，可以适当少赔，这是公平责任的体现，所以有几个原则是可以同时适用的，只不过过错责任作为精神损害赔偿金确定的主要原则，其他原则也可以作为补充，来影响数额的大小。 D 选项，我们现在应当确定权利本位思想，所以说，应当是义务的确定是为了保障权利的实现，所以 D 选项是错误的。答案是 ACD ，大家可以发现，司法考试中对于这种判断型的选择题无非张冠李戴，或者正面的说成反面的，或者关系说反了，或者绝对和相对的问题，无非是这几种。

　　4 、下列哪些说法是正确的？

　　A 、刑法第二十一条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条采取的解决价值冲突的方法主要是比例原则。

　　B 、刑诉法规定：在审判过程中，被告人可拒绝辩护人继续为他辩护，也可另行委托辩护人辩护。这一条文表述的属于确定性规则。

　　C 、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第五十三条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本法可以制定选举实施细则，报全国人民代表大会常委委员会备案。”这一条文表述的属于委任性规则和任意性规则。

　　D 、国家政策、判例属于当代中国法的非正式渊源。

　　答案： AB

　　讲解： A 选项，是关于刑法中紧急避险的规定，采取的是比例原则，这是正确的。 B 选项，法律权利义务被具体的写出来的，是确定性规则， B 选项中明确规定了被告人请求辩护的权利，是确定性的规则。 C 选项，委任性规则是正确的，但任意性规则是错误的，第五十三条中虽然规定省级人大及其常委会可以制定选举实施细则，但是在这里应当将可以理解为应当，规定的是一种职权，必须履行，不履行就构成立法不作为，所以，这条规定应当是一种强行性的规则。 D 选项，国家政策是法的非正式渊源，而判例不是我国法的渊源，既然不是法的渊源，自然也谈不上非正式渊源，所以 D 选项是错误的。答案是 AB .