中国内地域外法查明制度之研究（下）

　　郑新俭

　　四、域外法的“查”，即提供域外法

　　域外法“查”的程序，主要解决域外法证明的责任分配和可以通过何种途径提供域外法内容这两个问题。

　　（一）域外法应当由当事人提供，还是由法官提供

　　域外法提供责任的分配，即解决在当事人和法官之间，应由谁来承担提供域外法的责任。

　　1.问题的提出

　　当一个涉外及涉港、澳民商事案件依据我国冲突规范的指引确定域外法作为准据法时，随之而来的问题就是应该由谁来查该域外法律实体规则的存在、内容以及有效性。是应该由法院主动依职权查还是应该由当事人来查？由于我国法律对此没有作出明确规定，以致在审判实践中，法官和当事人都不清楚各自对查明域外法是否应负有责任以及在多大程度上应负担责任，同时也造成多数当事人逃避证明域外法的责任，将查明域外法的责任完全推给法院，使法院独自承担查明责任，增大了法院审判工作的难度。因此，明确域外法查明责任的归属，规范法官与当事人各自的权利和义务，对有效地查明域外法，切实保证域外法的有效适用具有重要作用。

　　应该强调的是，我国法院虽应将域外法视为“法律”，但这并不意味着查明域外法的责任完全应该由法官承担。在确定谁应该证明域外法这个问题上应结合我国的诉讼制度考虑法官及当事人在域外法查明过程中应起什么作用以及在多大程度上可以参与香港、澳门法律的查明。从域外法的性质、我国诉讼模式及法官职能等诸多方面分析，对域外法“查”的责任应采用法官依职权进行和当事人负有提供责任相结合的方式。具体分析如下：

　　2.我国法院在域外法查明过程中应起积极引导作用，必要时有权依职权查明

　　首先，我国内地实行的是“法官职权主义”，因此，在一个涉外或涉港、澳民商事案件依照我国冲突规范的指引应适用域外法作为准据法时，除当事人在法院受理案件之后开庭审理之前达成协议变更准据法外，内地法官必须依据冲突规范的指引适用该域外法。正是基于我国冲突规范要求法院依照职权适用准据法，而正确适用法律又是法官的职责所在，因此我国内地法官必须在查明域外法过程中起积极作用。

　　其次，反观将域外法视为“事实”的英国，法官只能根据当事人提供的有关域外法的资料按照证据规则去辨别哪一方更具有说服力，而不能超出这个范围自己主动去研究域外法的内容如何。显然，法官这种消极被动的地位会导致严重不利的后果，那就是法院仅仅依据双方当事人提供的证据，可能会出现错误适用域外法的情况。尽管英国法律规定当事人必须采用专家证据来证明域外法的内容，但由于法官无权就当事人提供证据之外的资料予以佐证，因此如果当事人提供的专家证言对域外法理解错误导致法官作出判决，则这样的判决在域外法院要求申请执行时，恐怕就成为一个大问题。

　　第三，内地法官在查明域外法时发挥引导积极作用也符合我国的审判实践。当域外法作为准据法适用于案件时，法官不仅要了解该域外法律规则是否存在及内容是什么，还要对其在本法域应如何解释及适用做出正确的判断。否则，法官将如何适用这些域外法律规则去裁判案件呢？因此，若想正确适用域外法律规则，法官就必须积极参与到对法律内容及解释的调查之中。在我国，立法者必须给予法官可依职权主动查明域外法的权利，而不必受当事人提供的证据材料限制，这样才能保证域外法的正确适用，才能保证涉外审判质量，保证涉外及涉港、澳判决在域外具有可执行性。

　　3.当事人有义务提供域外法

　　内地法官在查明域外法过程中发挥积极作用，并不意味着查明责任完全由法官承担。我们应当认识到，内地法院虽应将域外法视为“法律”，但域外法是一种不同于本国法的“特殊法律”，在查的程序上也应具有特殊性，既不能完全采用证明客观事实的程序也不能完全采用查明本国法的程序。实际上，审判实践中，即使是在内国法的适用上，法院通常也要求当事人对适用法律的问题发表意见。对此，我们不能认为将域外法视为“法律”，就应将法律查责任完全加于法官身上。

　　比照将域外法视为“法律”的大陆法系国家，如德国、巴西等国，也并不要求法官必须承担查域外法的义务，而是赋予法官一种权利，使得法官有权主动参与域外法的查的过程，这并不排除当事人提供域外法的责任。比如《德国民事诉讼法典》第263条规定“当事人于法官所不知之域外法具有举证之责，但法官对此项不知之法律，依其职权亦得从事调查。”同时，《德国民事诉讼法典》第293条规定“法院依职权确定域外法的内容，但也有权要求当事人提供有关域外法的证据，如果负责提供域外法的当事人不能提供证据，法院则以证据不足驳回其诉讼请求或抗辩。”巴西的《民事诉讼法》也规定如果法院认为有必要，可以要求当事人证明域外法。

　　德国和巴西的做法对我国审判实践具有一定的借鉴作用。在内地法官对域外法不了解的情况下，法官完全可以要求当事人协助提供证据证明域外法的内容，有利于合理利用诉讼资源，减少精力耗费和节省不必要的开支。因为当事人是法律关系的主体，也是民商事活动的具体参与者和实践者，无论当事人是在合同条款中约定适用域外法，还是根据最密切联系原则指向域外法，他们都应该是对该域外法最熟悉最了解的人，有充分的资源和条件获得该域外法律。因此，法官应充分利用当事人的这种便利条件，在自己对域外法不熟悉的情况，要求当事人协助提供证明，以便快速及时地查明域外法内容。在法官提出要求的情况下，当事人负有提供域外法律的义务，如果当事人没有正当理由拒绝提供的，应承担不提供的法律后果。

　　应强调的是，如果法官经审查认为当事人提供的证明域外法内容的材料充分，可以采用当事人提供的证据资料确定域外法内容；如果法官认为当事人提供的资料无法确定域外法内容，或者双方当事人提供的证据存在相反、矛盾或者隐讳不清的情况，则法院仍可以主动依职权采取其他途径和方法查明域外法的内容，不受当事人提供证据材料范围的限制。这也是内地实行“法官职权主义”模式与英美法系实行“当事人主义”体现在域外法查明制度上的最大区别。

　　综上所述，我国内地法院在由谁来证明域外法内容这个问题上，应采取以下原则：首先，应赋予法官在查明域外法过程中起积极作用的职权；其次，如果法官不知道域外法的内容，可以要求当事人提供证明帮助其完成查明域外法内容的任务；在法官要求协助当事人证明的情况下，当事人负有义务按照法官的要求提供有关证明域外法的证据材料；如果当事人没有合理理由拒绝提供，则应承担不提供的法律后果；如果当事人确有困难不能提供或者法院认为存在其他合理情况，则法院有权主动依职权采用其他途径查明域外法的内容，不受当事人所提供材料范围的限制。

　　概括来说，我国内地法院应当采取以当事人证明为主，法官证明为辅的基本原则。同时应给予法官一定的裁量权，使得法官在某些情况下可以行使职权以保证我国法律中公平原则的体现。法官在查明域外法中所起的积极作用还体现在法官经过审查双方当事人提供的证明材料，如果认为双方当事人提供的证据互相矛盾或者明显错误，法官仍有权要求当事人继续提供证据以确认域外法的内容，同时也具有依职权进行调查的权力。

　　笔者认为，这种务实的观点符合内地涉外审判实践的客观实际，也为代表我国国际私法学界权威观点的《国际私法示范法》所接受。例如，广东省高院受理一宗应适用香港法律的借款合同纠纷中，一方当事人提供了香港律师出具的“法律意见”以证明香港法律的内容，法院引导双方当事人就争议焦点问题围绕该份法律意见书进行质证、认证。在双方当事人意见分歧较大，法院认为没有把握确认香港法律的适用和解释时，法院委托国内法学专家作出了专家意见以确定该份法律意见书是否客观以及具体的香港法律解释是否正确等问题。

　　可见，我国法官在域外法查明中所发挥的积极主导作用和法官行使的职权，与“事实说”中法官在认证事实的程序中所享有的职权及作用是完全不同的。因为即使将域外法作为“特殊的事实”的英国，法官也只能处于居中裁判的位置，依照证据规则程序确认域外法内容，而无权要求当事人证明这个证明那个。

　　（二）查明域外法的途径

　　1.现行立法关于查明域外法途径的规定

　　内地在有关的司法解释中对查明域外法内容的途径作出了规定。最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第11款和1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条规定了域外法查明五种途径，即：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使领馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。

　　2.查明域外法的途径

　　内地现行司法解释仅仅规定了五种查明域外法的途径，查明方式过于简单、机械，缺乏可操作性，已在涉外审判实践中暴露出很多弊端。查明域外法的途径是多元的，面对域外法查明的实际困难，笔者认为，内地法院应放宽对域外法查明途径的限制，在立法上可考虑只作一些原则上及概括性的规定，而不宜罗列具体的查明途径。在确定域外法查明途径方面，内地法院应考虑以下几个方面的问题：

　　（1）法院是否应对当事人提供的证明域外法内容的证据形式作出一定的限制？

　　如上所述，在查明域外法责任归属上，在法官提出要求时，当事人有义务提供域外法。那么随之而来的问题是，是否无论当事人提供何种证据形式证明域外法，法院都应接受？英国法院的实践是对查明域外法的途径作出一定的限制。英国法院一般要求当事人必须以专家证人证言的证据形式来证明域外法内容，并且对法院可以采纳作为证明域外法的证据形式作了一定的限制。英国法院之所以没有对查明域外法的证据全盘接受，是因为他们有这个传统，凡是涉及到专业性或技术性很强的争议，都采用专家证人制度。

　　然而中国内地，对查明域外法的途径不宜作出具体限制。因为以何种途径查明域外法，仅仅是在域外法“查”的程序中获取域外法的手段。在此阶段所获取的证明域外法的证据还必须经过域外法的确认程序才能最后确定。查明域外法与确认域外法是两个不同的程序，法官对于所查明的域外法还要甄别、庭审质证，最后经过法官推理解释适用。因此，内地法院没有必要对查明域外法的途径及证据形式作出限制。

　　（2）域外法查明途径的认定

　　对于查明域外法的途径，内地法院应持开放态度，即无论是由当事人查明，还是由法官依照职权查明，只要其查明途径及查明行为符合法院地国和域外法所属国法律的规定，没有违反法院地国和域外法所属国法律的强制性或者禁止性规定，没有侵犯国家、社会和第三人的合法权益，法院就应认可查明途径的合法性，就应将依照该途径获取的域外法律资料作为证据采纳。

　　因此，除了上述司法解释规定的五种途径外，当事人或法官还可以通过民间组织、法律服务机构、行业自律性组织、国际组织等机构或组织提供域外法，可以通过法律专家提供“专家证人证言”来证明，也可通过查阅权威性文件、报告，浏览网上数据库等方式证明。

　　3.内地法院可通过司法认知的方式证明香港、澳门法律

　　司法认知（judicial notice）又称审判上的知悉，是指某些事实或常识可以为法院所知悉，无需当事人提供证明。在查明香港、澳门法律问题上，内地法官可以采用司法认知。因为：

　　第一，内地法官依职权对香港、澳门法律采用司法认知，可以减轻或免除当事人寻求专家证人证明的举证责任，节省了诉讼资源。

　　第二，对于诸如众所周知的事实采用司法认知，是对这类事实的客观实在性的直接认可。比如赌博在我国澳门地区不属违法行为，对于这些显著的法律常识，就不必经过证明法院可以直接给予确认。

　　第三，随着文化的交流，内地很多法官曾被派往香港、澳门学习法律，如果法官确信对某些香港、澳门法律知悉，就可以采用司法认知，省去本无必要的查证程序。司法认知意味着“法官知道”，证明方便，有助于节省案件的审理时间以及节约诉讼成本。

　　第四，我国现行《民事诉讼法》第67条规定，能够成为司法认知的对象为经过法定程序公正证明的法律行为、法律事实和文书。后来，我国最高人民法院在有关司法解释的《适用意见》中扩大了司法认知的适用范围：其一为众所周知的事实和自然规律及定理；其二是已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；其三是已为有效公证书所证明的事实。但这种司法认知对象的设置标准过于严格和狭窄，没有考虑到有关法规包括地方法规及香港或澳门法律等是否应列为司法认知的对象，没有充分发挥司法认知的职能。

　　第五，从比较法研究的角度，将域外法纳入司法认知范畴也是当前国际通行的做法。大陆法系国家普遍承认立法事实的司法认知，如《德国民事诉讼法》第293条规定“外国的现行法、习惯法和自治法规，只限于法官所不知道的，应该予以证明。在调查这些法规时，法院应不以当事人所提出的证据为限；法院有时使用其他调查方法并为使用的目的而发出必要的命令的权限”。这就是说，域外法对德国法院而言不属于事实问题，一旦法院知道有关国家的法律就无须举证。但是法院没有了解域外法的义务，而只是有义务从职务上的需要对域外法加以确定。为此，法院可以收集各种参考书籍，向本国的科研院校、外国使领馆咨询了解。英美法系国家如英国、美国也规定了在某些特殊的情况下，法官可以将域外法归入司法认知的范畴，由法官主动查明与适用，而不需当事人证明。但由于英国和美国将域外法视为“事实”，因此这些特殊情况的范围比较窄，在英国仅限于英格兰、苏格兰或北爱尔兰及欧盟的法律，美国则在1936年通过《统一域外法的司法认知》规定，迄今为止至少被二十四个州接受，美国各州的普通法和制定法被视为已知的事实。

　　我国学术界对于香港或澳门法律是否应作为司法认知范围的问题，存在分歧。有些学者认为，无论是地方法规、地方条例、习惯法，还是当事人引用的域外法律，都应由当事人负责证明，因此不能作为司法认知的对象。另有学者认为法官应熟知所有法律，法官可以对自身了解和掌握的法规实行司法认知，除了一些域外法以及一些国际惯例，未必为我国内地法院所掌握应加以证明之外。这种观点并不是一概否定地方法规、域外法及国际惯例能否作为司法认知的对象，而仅仅是以法院是否所了解和掌握为界限。也就是说，凡是为法院所了解和掌握的如香港或澳门法律规及国际惯例等可以作为司法认知的对象来看待。显然，这种观点更符合香港或澳门法律作为“特殊法律”的本质属性。

　　因此，内地法院将香港、澳门法律应被纳入司法认知的范畴，应以“法官是否了解和掌握香港或澳门法律内容”为界限作为基本原则，对香港或澳门法律内容进行有条件的司法认知，所附条件就是如果法官了解和掌握香港或澳门法律，就可以直接实行司法认知确定香港或澳门法律的内容，而不必要求当事人给予证明。

　　4建立中国内地与香港、澳门之间“相互交换区际法律资料”的司法协助机构

　　香港、澳门回归后，中国在“一国两制”制度下形成了内地、香港、澳门及台湾四法域独立的局面。尽管中国内地与香港、澳门均享有独立的司法权，但在“一国两制”的理念下，内地与香港、澳门达成全面的区际司法协助还是可能的。目前，内地已与香港达成《关于内地与香港特别行政区法院互相委托送达民商事司法文书的安排》及《关于内地与香港特别行政区法院相互执行仲裁裁决的安排》司法协助协定。内地与澳门同属于大陆法系，对法律的理解比较接近，且澳门回归比较早，现内地已与澳门于2001年8月7日达成了《最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，这是一个重要举措，使内地与澳门之间司法协助向前迈出了实质性的一步。

　　上述区际司法协助经验可证明，内地与香港、澳门之间建立起高效、便捷的“相互交换区际法律资料”司法协助协定，是可行的。首先，内地与香港、澳门特别行政区订立司法协助具有法律依据。《香港特别行政区基本法》第95条及《澳门特别行政区基本法》第93条均规定，香港、澳门特别行政区可与全国其他地区的司法机关通过协商依法进行司法方面的联系和相互提供协助。其次，虽然各法域之上没有共同的终审法院，各法域都享有立法权，但各法域法院主动配合外法域法院以查明本法域的法，则是可能的，这比单纯由当事人举证更便捷和可靠。第三，香港回归后，有些香港法官转变了对待内地法律的态度，这种转变也有利于实现提供区际法律资料协助。与英国法院一样，香港法官将内地法律视为“外国法”，将内地法律视为“事实”，必须由当事人提出并证明，香港法官不会主动查明内地法律的内容。由于香港法官一直不愿意适用外国法，为了尽量避免适用外国法，当一个案件涉及到适用外国法时，香港法官通常会在审查案件管辖权时以“不便管辖”为由拒绝受理。但是，在1998年香港上诉法庭审理的NAN TUNG BANK LTD，ZHU HAI v WANGFOONG TRANSPORTATION LTD管辖权异议一案中，史通（Stone）法官认为“过去香港法院处理了许多涉及适用包括中华人民共和国在内的外国法的案件。但在1997年7月30日香港主权回归之后，在一国两制框架下，香港是中国的一部分，中国内地的法律就不应该严格地界定为外国法。就像某些成为香港法律一部分的台湾法律和习惯不需要被证明一样，企盼能有一种相似的方式适用于内地法律。香港法官有理由尽可能地熟悉内地法律。自然，香港法院将愿意为内地法院提供法律协助，就像为台湾提供法律协助一样。因此，内地法律不应再视为外国法的一部分。”香港法官对内地法律认识的这种变化，有助于两地法院互相合作，相互提供法律信息，共同解决查明内地及香港法律问题。

　　在中国各法域之间，“法律资料”应作广义理解，不仅指立法机关制定的成文法，还应包括指导司法实践的法律解释、判例以及相关的政策、文件以及相关法院判决副本、某个或某类区际间的信息、情报。同时，各法域还应交换主要法学出版物，以协助外法域查明或证明本地区的法律。

　　建立“相互交换区际法律资料”司法协助，可借鉴《1968年关于外国法资料的欧洲公约》（以下简称《欧洲公约》）的做法。《欧洲公约》是一个多边公约，欧洲理事会的大多数成员国像英国、德国、法国、澳大利亚、西班牙、瑞士等国家都被批准加入，《欧洲公约》很好地解决了成员国之间外国法查明的问题。《欧洲公约》允许任何缔约国的司法机关，在诉讼开始之后依照公约请求另一缔约国提供有关民事和商事领域或刑事方面的实体法或程序法或有关司法组织的资料，通过设立在国内的专门转递机构将请求转递给在请求国设立的接收转递的机构。答复由被请求国的联络机关准备或者由官方或私人团体及合格律师准备。

　　当然，中国的区际法律资料交换协助，不可能有中央途径和外交途径之说，各法域应通过各自的终审法院或高等法院来交换法律资料。我们可以设想，通过最高人民法院、高级法院与香港、澳门特别行政区高等法院或律政司签订双边或三边区际司法协助协定，通过约定的途径交换法律资料，分别成立专门的转递机构和答复机构处理三地要求提供法律资料的申请，实现法律互助。对中国各法域来说，法律资料的交换只要在约定的范围内，一般不应存在拒绝的情况，除非请求方的某个要求有违背请求方法律的基本原则及其根本利益和尊严。各法域向对方提出交换法律资料的请求，应统一用中文提出，答复也应用中文做出。在中国的区际司法协助中，法律资料的效力，应该和国际间交换法律资料一样，不对请求方产生法律拘束力。

　　5.域外法证明过程中要不要引用“专家证人”制度？

　　（1）“专家证人”在查明域外法中的必要性

　　域外法的法律本性决定了域外法的证明方式不能等同于客观事实。客观事实仅需要证明其是否存在，而不是要对其进行解释。然而，作为审理案件准据法的域外法，则规范着当事人具体的民商事权利和义务。域外法的证明也不仅仅是一个简单地查明法律文本或简单地指出哪个先例的过程，域外法的证明不可避免地包含了对域外法进行正确解释、理解的过程。我们在证明域外法的时候，不仅要查明相关的域外法规定，更重要的是，还要理解它们的法律功能。因为决定案件是非曲直的是法律的功能而非法律的表面规定。因此，我们在分析域外法的法律功能时，应将它们置于整个域外法体系的背景中，而不能孤立地看待它们。这些工作都是建立在比较法的基础之上的，具有很强的专业性，我们很难想象这样的工作能够由熟悉国内法的法官独立完成。因此，要证明域外法并正确解释域外法，必须寻求通晓域外法和比较法的专家的帮助。

　　比如，香港法律沿袭英国法律制度，属英美法系，这对于大陆法系的法官来说若要理解及适用纷繁复杂的判例法，在没有专家证人的帮助下是无法完成的；即使澳门法律属大陆法系大部分由成文法组成，法官也不愿意接受没有专家意见的成文法条例，因为法官对澳门法律制度和法律理念不了解，如果仅仅从字面上按照法官主观意识去理解，很可能造成法官错误适用香港或澳门法律的后果。同样，当事人的律师也愿意提供专家证言给法官去确认香港、澳门法律，因为律师也不愿意冒这个风险去让法官随意解释香港、澳门法律条文。若要查明香港、澳门法律在其本法域如何解释及适用，法官和当事人都需要依靠专家的协助才能完成此项复杂的工作。专家一般都是在香港、澳门从事法律工作的专业人士，他们能够对香港、澳门法律的解释及司法实践应用提供符合该香港、澳门法律制度及法律理念的法律意见，法官也只有在专家意见的基础上才能理解香港、澳门法律的内容，做出正确的判断。可见，采用专家证言证明香港、澳门法律的内容不仅是准确适用香港或澳门法律的保障，也体现了法官和当事人的共同要求，对提高审判质量具有重要意义。

　　（2）“专家证人证言”对查明域外法内容起着重要作用

　　英国创设的专家证人制度值得借鉴。所谓专家证人，就是在特定法律领域有造诣的专家意见书可以在法官内心确信下直接被采用，但是应有一套具体明确的评价专家的机制。专家意见书应当明确地指明判例法或域外法的内容，并与案件事实结合考证如何适用，对域外法的内容及出处有详细、准确地说明，以供当事人和法官进一步核实。

　　目前，大多数国家都规定了域外法查明应由适格的专家证人提供证明，只是对专家证人的资格及查明程序规定方面有所差异。但我国《民事诉讼法》中没有专家证人制度的规定，直到《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》出台，第61条也仅仅规定了专家辅助人制度。专家辅助人像鉴定机关、检验机关等部门出具的鉴定结论，一般对于法院判决仅起到参考作用，不具有证据效力，不能强制适用，因此不是完全意义上的专家证人制度。

　　我们所称的“专家证人”，专家应对其出具的法律意见书的内容在庭审时接受质证和询问，并应承担一定的法律后果。如果违反诚信和专业道德，应接受法律制裁。当事人在法官要求提供证明域外法内容证据时，如果条件允许，都应尽量提供“专家证人证言”予以证明。

　　五、域外法的“明”，即域外法的确认

　　域外法由当事人提供或由法院依职权获得后，域外法查明过程还没有结束，法院还需要按照一定程序对域外法的内容进行确认，以决定该域外法律是否可以适用于涉案争议。这种认定程序我们称之为域外法的确认程序。

　　无论域外法通过前述何种途径获得，所查明的域外法内容必须经过法院的确认，才能作为处理案件的准据法予以适用。域外法的确认程序中包含了对域外法内容进行审查、对域外法内容进行认定和适用域外法做出裁判这三个环节。

　　我国立法对如何确认域外法的问题没有作任何规定，如前所述，在司法实践中，域外法的确认也极不规范，甚至在多数涉及域外法查明的案件中，缺少了确认程序。实践证明，没有域外法确认程序的域外法查明过程是不完整的，不利于准确地适用准据法，也不利于案件争议的公平解决。内地法院在处理域外法查明问题时，应当重视域外法的确认。内地法院在对域外法进行确认的程序中，应当遵循以下规则：

　　（一）一般来说，对于外法域的法律无论经何种途径查明，无论是由法院依职权主动查得还是由当事人提供，都应经过庭审质证程序。

　　对当事人提供的域外法一般通过质证程序予以确认；对法院依职权取得的域外法，应听取双方当事人的意见后才能确认。

　　在当事人提供域外法的情况下，当事人一般存在着只提供对自己有利的法律的倾向，因此要确定域外法的真实性和相关法律制度的确切含义，就一定要就当事人提供的域外法进行质证，以便于法官听取双方当事人的意见，最终作出合理判断。而在法院依职权查明域外法的场合，法院虽然通过一定的途径获得了域外法，但由于法官不可能像熟悉本国法那样熟悉域外法，故不能确保所取得的域外法的准确性，也不能确保对域外法理解的正确性，因此法院也应将有关域外法向当事人出示，听取双方当事人对相关域外法的意见。法官在权衡各方当事人以及专家证人对域外法律规则的解释及适用结果意见的基础上，做出公正的评断。因此，域外法必须经过确认程序，才能最终认定。

　　从国外司法实践来看，在对域外法进行确认时，如果双方当事人对域外法含义达成一致意见，法院一般不再要求当事人进一步证明域外法，而直接按照当事人达成的对域外法理解的一致意见对相关域外法的含义予以确认。即使当事人对域外法理解不正确，法院也不会主动加以纠正。这一点在内地法院的司法实践中也予以采用。如果各方当事人对域外法含义达成一致意见，可视为各方当事人对自己权力的一种处分，应予允许。除非各方当事人错误理解域外法是为了故意规避内地或外法域的强制性或禁止性规定。

　　内地法院对域外法作出的司法认知的效力应如何确认？即应否允许当事人采取反证或其他途径对司法认知内容提出质疑或加以推翻？我们认为，由于域外法是不同于内地法律的“特殊法律”，法官不当然了解，因此为了防范法官滥用职权，任意对有关域外法律规则采用司法认知，内地法院应赋予当事人就司法认知内容提出质疑和反证的权利。在国外的司法实践中，各国也都倾向于在立法上给予有关当事人提供适当机会予以质疑。例如，加拿大魁北克大陆法系地区在1991年新颁布的《魁北克民法典》第2809条规定“加拿大其他省或地区以及外国国家的法律可以被视为已知的事实，假如已经对该域外法进行了抗辩。――倘若没有对该法进行答辩，或不能够查明他的内容，法院适用魁北克现行法律”。因此，内地法官如果以司法认知的方式证明域外法，该域外法也必须经过庭审质证程序，给予当事人充分机会进行抗辩。法院在考虑当事人提出的质疑是否成立后，再判断该司法认知内容能否作为案件准据法适用。法官如果直接将司法认知的结论适用于案件，法官就面临着完全根据自己主观的理解错误适用域外法的危险，难以实现内地法院追求的司法公正的价值目标。

　　同样，法院通过“区际法律资料交换”取得的域外法，也应在听取当事人的意见后，对是否采用该域外法律信息做出判断。

　　（二）在域外法确认程序中对“专家证人证言”的审查

　　在当事人提供“专家证人证言”证明域外法的场合，很可能出现双方的专家意见不一致，各持已见。在法官委托法学专家出具法律意见书时，也会遇到当事人对该专家法律意见提出质疑的情况。此时，对专家证人的意见也应当经过审查和确认程序

　　第一，谁具有专家证人的资格？

　　既然专家证人在域外法确认程序中有着极其重要的作用，法律应对“专家证人”做出一定的评判机制。对于什么样的人才有资格成为证明域外法的专家证人？我国法律仅在《最高人民法院关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第193条中确认域外法可以通过中外法律专家查明，但并没有对中外法律专家的资格做出明确规定。

　　英国法院的做法是对专家证人一般不作特别严格的限制，采取宽泛的态度。如英国《1972年民事证据法》第四条第一项明确规定：“特此声明，在民事诉讼中基于自已的知识或者经验适格提供专家证据的人，有资格就联合王国以外的任何国家或者地区的法律，或者就英格兰和威尔士之外的联合王国以外的任何一个地方的法律提供专家证据，不论此人在该处曾经作为一名开业律师还是现在有资格做一名开业律师。”英国学者莫里斯结合这一法律规定和有关判例，就专家证人的资格问题进一步认为：“任何从职业或行业中获得域外法律知识的人，不论该国是其职业或行业地国，还是另外一个国家，他都有这种资格。因此，殖民地总督、大使、领馆官员、副领事、公证员、法律教育理事会的罗马荷兰法教员、主教、商人以及银行经理都曾被认为具有这种资格。像主教、商人和银行经理这样的证人，当然只能在由于他们的职业或行业而熟悉的法律部分被认为是专家。没有特别域外法律知识的人当然没有这种资格。”

　　澳大利亚法院则采取了比较严格的界定标准。澳大利亚法院认为专家人选必须熟识域外法律，必须是在外国有法律从业实践经验的人。否则，他不可能完成这项复杂的工作。外国国家的法官及法律从业者（practitioners）可以胜任作为证明域外法律的专家，以前的法律从业者也可以。但澳大利亚法院并不情愿承认以前法律从业者的专家资格，认为他们已经很多年没有法律工作实践，可能对现今的法律不清楚；一个最近的法律从业者出具的专家意见更具有说服力。其他一些拥有域外法律实践经验但不是该国正式法律从业者的律师，也有资格。例如，一个加拿大案件中，法院判决一个英国的大律师可以作为证明埃及法律的专家，因为他一直在英国驻埃及政府部门从事有关埃及的法律工作，直到他们解散，虽然他没有资格出席埃及法院的审判。但一个具有域外法律知识但没有在该国从业的人不能作为专家。比如澳大利亚法院判决一个在学校学习法律的人不能作为证明香港或澳门法律的专家。在极少数情况下，掌握域外法的学者才可以作为专家。

　　在内地法院审判实践中，大部分案件的做法都是由法院或者当事人委托某一香港、澳门律师事务所对争议问题出具法律意见书，法院经审查认为如果该法律意见没有损害我国公共利益或规避法律的情况，一般都予以采纳。如果双方当事人在对法律意见书争议较大时，法官就委托国内的法学专家对争议焦点问题再重新出具法律意见。但法院几乎没有对出具法律意见书的域外律师或法律学者的资格进行审查。

　　内地法院在衡量专家证人资格时，应结合各国实践，掌握一个标准，就是有资格担当起查明域外法任务的专家必须是熟练掌握该法域法律或比较法的人。无论是当事人提供的专家证言还是法院委托的专家意见都必须遵循这一基本原则。当事人向法院提供专家证言的同时，还必须附上专家本人签字的书面声明，说明专家通过何种渠道熟悉域外法、专家所从事的行业以及是否在该外法域具有法律从业经验的经历，以便让法院及对方当事人有理由相信该专家确是有资格对该域外法内容及解释出具法律意见。同样，如果法院委托专家出具专家意见，也必须附上专家的声明及经历，令当事人信服确实符合专家资格。

　　对于如何判断专家是否熟练掌握域外法，法官应根据专家的背景及需证明的域外法内容的难易程度并结合案件的事实进行综合分析，做出客观判断。比如，如果一个在香港从业的律师，我们有理由认为他对香港所有的法律都熟悉；如果不是在香港从业的律师，而是某一方面的专家，像银行家就只能在其工作领域内出具专家意见；如果一个人通过在当地学校学习法律而了解香港或澳门法律但没有从业经验，则他只能提供这些法律的证明，而不能发表对香港或澳门法律如何适用等司法实践上的看法。在香港或澳门法律院校从事法律教学的讲师、教授和法学专家当然可以成为香港或澳门法律证明的专家。

　　在选择我国内地专家还是选择域外专家的问题上，查明香港、澳门法律与查明域外法有所不同。如果查明域外法法律，我国法院和当事人可以侧重邀请国内从事比较法研究的法学教授出具专家证言，因为外国的专家证人虽然有充足的法律经验但语言会成为较大的障碍，不能保证将专家证言翻译成中文时还能否保持其原意。但查明香港、澳门法律应倾向于寻求香港、澳门的法律专家。因为在香港、澳门回归后，大部分法律资料都实现了双语化，很多律师都会普通法，因此语言上基本没有障碍。

　　此外，建议符合查明香港、澳门法律专家证人条件的内地及香港、澳门法律学者和法律从业人员向我国司法机构申请专家证人资格认证，建立一个专家证人库，以后我国法院就可以从中挑选专家证人，或者征得双方当事人同意在证人库中指定专家证人，出具专家证言。

　　第二，应由当事人各自聘请专家证人，还是由法院聘请中立的专家证人？

　　我们知道，即使我们对域外法律的表面含义理解了，也会出现对法律的功能、理性基础和法律之间的相互关系产生严重的分歧。国内法尚且如此，域外法更不必说。法律不存在唯一正确的答案，因此应允许当事人各方聘请专家证人，寻求对自己最有利的“答案”。但如果由当事人各自聘请专家证人，经常要各方的专家证人到庭对质，经过交叉询问，才能获得域外法的“真相”，这种昂贵的费用也经常令当事人望而却步。

　　相反，如果由法院去委托一个中立的专家证人，是否就能够降低域外法查明的费用，得出“公正”、“客观”的结论呢？应该说由法院委托专家证人，由于专家证人不受各方当事人的利益牵制，能够更加客观地、科学地对域外法做出解释。但是，目前对于内地法院来说，去寻找一个精通各国比较法的专家，存在困难。尽管我国国际私法学界有许多学者精通域外法，但是内地没有一个像德国的马克斯―普朗克比较法研究所这样长期研究域外法律或比较法的专门机构，因此，完全由法院委托专家证明域外法的做法不适合内地的国情。在此情况下，还是由当事人聘请专家证人和法院聘请专家相结合的方式比较容易解决证明域外法的难题。法官对于是否委托专家证人具有自由裁量权，但是无论是谁聘请，都不能剥夺任何一方当事人对查明域外法的结果提出质疑和抗辩的权利。

　　第三，专家证人的义务和法律责任

　　专家证人必须保证独立性、公正性、客观性或廉政性。专家证人提供域外法内容的证明，无论形式还是内容都应该是未受任何人影响的独立产物；专家证人应就其专业领域内的事项作出客观无偏见的意见以给予法院提供中立的协助。专家证人不应自视为庭辩律师或负起庭辩律师的角色，出具带有倾向性的意见；专家证人必须具有良好的信誉；应订立规则，声明专家证人协助法庭的责任凌驾于给其指示或报酬的人的责任；应订立规则，规定在法庭接收专家报告或听取专家陈述之前，该专家须以书面声明（i）其已阅读经法院核准的专家行为守则并同意遵守，（ii）其明白自己对法庭的责任，（iii）其已经履行并将继续履行该项责任；及以一份“确认书”声明其专家报告内容属实。法院应订立一套专家证人守则与专家证人声明书，可以参考英国专家学会守则加以修订。当某一特定问题超出专家之专业领域时，该专家证人应对此作出申明。

　　专家意见中涉及到外国成文法、判例或其它文件等形成意见的依据，这些证据都必须向法庭或当事人提供。在法官要求当事人协助查明域外法的情况下，如果双方当事人都提供了专家证人证言，则在双方交换专家意见之后，如果一方专家证人因阅读了对方专家意见或因其它原因改变了其实质性观点，这种观点的改变应毫不延迟地与对方在合适的时候与法庭进行沟通。

　　第四，专家证据的范围和限制

　　能够被法院采信确定为专家意见的证据应满足以下三个特定的条件：（a）提供的意见必须属于该专家从事的适当领域；（b）专家证人必须具有能够提供该种意见的资格；（c）专家证人提供的意见必须与法庭要解决的争议焦点相关。

　　这些采信条件的前两项与证人及证据符合专家的身份和资格有关，第三项则涉及相关性。就像香港法院审理的R诉Bonython案（[1984] SASR 45第46页），King大法官阐述法院满足前两个条件：“在接受证人意见作为专家证词证据之前，法官必须考虑和决定两个问题。第一个问题是意见的主题是否在专家证词主题允许的范围之内。第一个问题可分为两部分：（a）意见的主题是否是一个人在没有该知识领域的指导或经验或个人经历的情况下，且在没有掌握该领域特殊知识或经验的证人的协助下，可能对事件形成完全的判断；（b）意见的主题是否形成了知识或经验的组成部分，而这些知识和经验经过充分的组织和识认被公认为可靠的知识和经研，如证人熟悉这些知识和经验，便可陈述其意见以协助法庭。第二个问题是证人是否通过学习和经历掌握了足够的知识，可以陈述对在法庭上解决该等问题有价值的意见。”

　　“相关性”则意味着专家意见对法庭做出结论‘有帮助’。假定证据和证人符合“资格”条件，如果法院认为该证据对法院公正地审判案件没有帮助的话，该专家证据仍可以排出。如果法院认为该证据被引证为专家证据不符合上述三个条件中的一个或多个，法院可拒绝采信该证据。

　　专家意见被接纳绝不是说法院必须遵从专家意见，除非当事人都没有争议。在司法实践中，一份很好的专家报告既有意见，也有形成该意见的原因。“如果所提供的原因站得住脚，那么意见就能站得住脚；反之亦然。”因此，大多数案件中真正起作用的是形成专家意见的依据。

　　第五，专家证人证言的认证程序

　　专家证人就域外法的内容出具的专家证言，必须经过一定的确认程序才能作为判案的准据法。然而，在我国审判实践中，很多法官都忽略了这一点。例如，香港XX公司诉广州XX公司欠款纠纷案件，原告香港XX公司仅以一张欠款欠据为证据向我国内地法院起诉被告广州XX公司，双方约定发生纠纷时，选择香港法律处理争议。一审法院委托中国司法部指定的香港公证人XX律师行就如何适用香港法律争议焦点出具了法律意见，一审法院经审查认为没有违反我国内地法律禁止性规定，最后采纳该法律意见并作出了判决。被告广州XX公司不服，上诉称：一审法院将香港法律的查明与适用问题交给香港的一家律师行及公证机关审查，并最终根据其出具的《法律意见书》作出判决，使得香港律师行和公证机关代行了部分审判权，剥夺了被告广州XX公司对如何理解香港法律的答辩权。

　　在查明域外法程序中，无论专家证言是由当事人自行委托出具的，还是法院依职权委托出具的，都必须经过一个确认程序才能作为证明域外法的证据使用。一方当事人提供的专家证言必须给对方当事人质证，进行交叉询问，必要是还可要求专家证人出庭当面回答当事人的疑问。对于法院依职权委托的专家证人也应一样。法院必须给双方当事人提供一个机会使双方当事人都能够对专家证言充分发表意见，法官也应充分听取双方当事人的意见，以判断专家证言是否有道理，是否能够作为定案的依据予以采纳。

　　第六，法官在确认专家证言程序中的作用

　　证明域外法内容的专家意见是否应被接纳最后由法官决定。如果专家意见相冲突，则法官有权选择其中一个而不接受另一个，法官有权决定该专家意见证据的说服力。

　　内地法院在对域外法进行确认时，法院如发现专家证人提供的意见互相矛盾，可以责令他们进行解释，由法院判定哪一个专家证人的意见是可信的。如果当事人双方提供的专家证言互相矛盾无法确定或者法官认为当事人提供的专家证言是模糊的或者是与其掌握的域外法知识相反时，法院可以拒绝接受专家证据，有权主动通过其他途径比如查找外国权威机构的教科书或者另行委托独立的专家证人等确定域外法的内容，作出自己的结论，而不受当事人提供证据范围的限制。法官不受当事人提供的专家证言约束这点也是“法律说”与“事实说”本质上的差异。英国法院规定专家证人甚至可以不提供成文法，因为法官只能考虑哪一方的专家法律意见更具有说服力而不能主动查阅法律的条文；除了专家证言有明显的夸大、隐讳及错误外，法官必须采纳专家证言。

　　内地法官有权并且有责任依靠其自身的知识、经验和常识去判断专家证人证言是否具有说服力，在证据整体的上下文中对专家证人证言予以考查，而不应局限于专家证言所依据的证据。这也与中国内地冲突规范对适用域外法采取强制性态度，适用域外法由法律规定而不允许由当事人选择启动的立法精神相符合。

　　（三）对所查明域外法的解释

　　对于域外法的解释，我国现行立法没有做出规定。《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年），第十一条规定“对准据法的解释，适用其所属国家的法律及其解释规则”。《中华人民共和国民法（草案）》第九编（涉外民事关系的法律适用法）第七条第三款规定“域外法的解释，依照其所属国家的法律及其解释规则”。

　　笔者认为，该条款规定可以保留，但在后面还应加上“如该法律所属国的解释规则不存在的，依据与该国法律规定最相近似的法律解释规则进行解释”，会更加完备。

　　六、域外法无法查明的确认和补救

　　（一）域外法无法查明的确认

　　首先，域外法不能查明的事实应当由法院来确定。因为在国际私法中，域外法应否适用以及如何适用直接牵涉到法院地国家司法主权的独立行使和公共秩序的保护，属于司法审判权怎样行使的问题。依照一国冲突规范的指引应适用域外法作为争议的准据法，而该准据法的内容是否无法查明，牵涉到变更争议准据法的问题，因此必须由法院依职权来决定。此外，从前述域外法查明责任的分配和途径上看，无论域外法内容由谁提供，最后都必须经过法院的确认程序才能将域外法适用于具体案件进行裁判，因此由法院在域外法确认程序中行使审查域外法是否无法查明的权力，也是合乎逻辑的。最后，由法院审查域外法无法查明，符合国际通行的做法。在英美法系国家，法律问题和事实问题截然分开。域外法的查明属于事实证明问题，由程序法来调整并由当事人负完全举证之责。法院对当事人提供的域外法的证明材料有权进行甄别和审核。当事人提出的证据是否充分、真实和可信由法院来决定。在大陆法系国家，域外法的查明属于法律问题，一般由法院依职权查明，是否存在域外法无法查明的情势，自然由法院决定。

　　其次，域外法无法查明的确认。当前中国内地学界有一种观点认为，域外法无法查明应从两个方面来认定，即查明的途径和是否用尽。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定了五种查明途径：由当事人提供；由与我国订立司法协助协定的缔约方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使馆提供；由中外法律专家提供。法院或当事人必须用尽法律规定的全部方法或途径仍无法查明域外法时，才产生补救的问题。倘若只是使用了其中一种或几种方法而未用尽，法院不能据此得出域外法不能查明的结论，也不能采用其他法律来代替域外法。

　　笔者不赞同此种观点。如果要求法官在审理涉外案件过程中，必须穷尽中国内地现行法律规定的五种查明域外法的途径之后，才能认定域外法无法查明，会造成时间拖延和诉讼资源的严重浪费，根本无法实现。

　　在英美法系国家，当事人负有提供和证明域外法的义务。如果当事人拒绝证明或者在合理的期限内不能充分提供有关域外法的证据材料，即构成域外法不能查明。一些大陆法系国家采用折衷主义，即由法官依职权查明，当事人负有协助的义务。此种制度下，当事人拒绝应法院要求提供域外法的文件时，也可以属于不能查明之列。借鉴国外的先进做法，笔者认为，中国内地法院应从两个方面去评判域外法是否无法查明，即当事人是否按照法庭的要求尽到了证明义务以及法官在应该依照职权主动查明域外法的情况下，是否已经尽到了勤勉义务和积极引导的义务。域外法无法查明的成因可以概括为两种情况，一是基于客观原因，二是基于主观原因。如果基于客观原因，比如当事人和法官都已经按照法律规定在各自权责的范围内尽到了证明义务，但该域外法内容仍无法确定时，法院可以认定域外法无法查明；如果基于当事人主观原因，比如当事人为了逃避证明域外法的责任或者节省费用，在有能力提供却拒绝提供或者超过合理期限而无正当理由未提供的，因为当事人违反了域外法查明程序法规定的义务，其预期的依据域外法应获得的利益不受保护，法官在此情况下也可认定域外法无法查明。如果当事人故意不提供域外法的证明以规避该域外法律的适用或者当事人确有困难无法提供的情况下，法官则应充分发挥积极作用，本着公平公正的原则，继续尽勤勉义务，采用其他途径查明域外法。如果法官在尽到勤勉和积极引导义务之后，仍无法确定域外法内容的，可认定为域外法无法查明。

　　（二）确认域外法无法查明后的补救

　　域外法不能查明在性质上类似于“法律漏洞”，即待决案件欠缺适用的法律。在现代法制社会，各国法律一般都赋予法院确认和补充法律漏洞的权利。

　　我国内地涉外审判实践中，对外国法无法查明的补救措施是直接适用内地法代替域外法。

　　笔者认为，在域外法无法查明时，笼统地直接适用中国法律尚欠完善。内地立法应该分多种不同情况，予以规定域外法无法查明时的救济方法。归纳起来，可遵循如下原则：

　　第一，域外法的内容不能推定，即在域外法无法查明的情况下，内地法院不能推定域外法内容与内地法一致，从而适用内地法。笔者认为，英国法的传统规则“在没有相反证据的情况下，外国法被认为与英国法一致”是在所有的法律推定中最大胆和最不准确的。

　　第二，适用法院地法或适用与该域外法律向类似的法律或与当事人有最密切联系国家或地区的法律，不能驳回当事人起诉。因为驳回起诉，相当于拒绝给予当事人司法救济，是非常不合理的。

　　第三，如果法院地法也没有相关规定，或规定不符合实际情况无法适用，则可以适用一般法理。这是符合国际法的发展趋势的。

　　上述基本原则在《中华人民共和国民法（草案）》第九编（涉外民事关系的法律适用法）第七条第二款中有所体现，《中华人民共和国民法（草案）》第九编（涉外民事关系的法律适用法）第七条第二款规定“法院、仲裁机构、行政机关无法查明或者当事人、上述使领馆、中央机关和法律专家不能提供该外国法律的，可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。”这条规定承继了《中华人民共和国国际私法示范法》（2000年）第十二条“（外国法的查明）中华人民共和国法院和仲裁机构审理国际民商事案件时，或者中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，可以责成当事人提供或者证明本法规定应适用的外国法律，也可以依职权查明。不能查明或者经查明不存在有关法律规定的，适用于该外国法律类似的法律或者中华人民共和国相应的法律”的精神，内地法院应遵循。

　　七、结语

　　域外法查明是国际私法中一项复杂的制度，涉及方面很多，也是内地法院在涉外民事审判中面临的难题，相信随着内地法律制度的日益完善、实现集中管辖后涉外民商事审判队伍素质的提高以及国际信息社会交流的不断扩大，内地法院一定能够制定出一套行之有效的域外法查明制度，解决这个难题。

　　转载自中国涉外商事海事审判网

[转帖]中国内地域外法查明制度之研究

　　中国内地域外法查明制度之研究（上）

　　郑新俭

　　一、域外法查明概述

　　（一）域外法查明的概念

　　域外法查明，又称域外法内容的确定，是指当一国法院审理涉外民商事案件，根据本国的冲突规范（包括当事人基于意思自治原则而选择）的指引应适用某一外法域的实体法律时，查明该域外法内容以审决案件的活动。

　　域外法的查明在传统的国际私法教科书中被称作为外国法的查明。外国法的查明指的是查明某一外国法律制度的内容。本文之所以采用“域外法”这一概念，是因为本文所论述的需要查明的法律不仅包括独立主权国家的外国法律，也包括同一主权国家内具有不同法律制度的地区的法律，即外法域法。因此，“域外法”的含义是指某一法域之外的法律，它的内涵大于外国法，它不仅包括外国法，而且还包括同一国家内的其他法域的法律。

　　我国1997年7月1日和1999年12月20日香港和澳门回归祖国后，按照“一国两制”的方针和香港特别行政区和澳门特别行政区基本法的规定，香港和澳门原有的法律制度基本保持不变。香港和澳门这两个地区都有自己独特的且分属于普通法系和大陆法系的法律制度，与内地形成了不同的法域，再加上台湾，我国形成了一国两制四法域的多法域国家。因此，本文域外法不仅包括外国的法律，而且还包括我国香港、澳门、台湾地区的法律。

　　研究域外法查明的内涵，笔者认为，域外法的查明应当包括域外法的“查”和域外法的“明”两个方面的内容。

　　域外法的“查”，我们称之为域外法的提供，是指通过一定的方法收集并提供以证明某一域外实体法律制度是否存在以及该域外实体法律制度内容如何的证据材料的行为。最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第11款和1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条所规定的“对于应当适用的域外法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使领馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供”等，就应属于域外法“查”的范畴。

　　域外法的“明”，我们称之为域外法的确认，是指法院（法官）、当事人通过一定的诉讼程序对所查到的证明域外法的证据材料进行审查，以确定该域外法律制度是否存在或其内容如何的活动。域外法的“明”实际上是法院认定域外法存在与否以及域外法的内容如何的过程，在这一过程中，法院应依据一定的规则和标准对所提供的域外法律进行审查，就该域外法律是否存在，具体内容如何，能否适用于案件的审理，以及域外法是否无法查明等情况作出认定。

　　域外法的查明应当是域外法的“查”与域外法的“明”的完整结合。域外法查明的法律制度也应当是既包括域外法“查”的法律制度，由包括域外法“明”的法律制度。“查”是“明”的前提、基础，“明”是“查”的归属，是正确确定和适用域外法的保障。不注意区分这两个方面的内容是不正确的，而不兼顾、偏废某一方面的内容就更是不正确的。

　　（二）区际法律查明与外国法查明的异同

　　香港、澳门及台湾地区的法律，即区际法律，与独立主权国家的外国法对于中国内地法院来说都属于域外法，都是独立于内地法域而存在的，并与内地法律制度不同，都属于涉外民商事审判中法律查明的范畴。因此，区际法律查明与外国法查明在某些方面实际上是相同的，比如查明的途径以及确认程序等。

　　但区际法律查明与外国法查明又有着本质的差别。首先，查明的对象不同。外国法查明所查的是某一独立主权国家的法律，而区际法律查明所查的是同一主权国家内具有不同的法律制度的独立法域的法律；其次，两者体现的政策不同。区际法律查明是在一个国家内部的不同地区之间获得法律信息，主要体现国家处理其内部不同地区之间民商事关系的政策。而外国法查明体现了国家与国家之间相互协作的对外政策。第三，立法时考虑的因素不同。区际法律查明可以通过制定统一的区际冲突法予以解决，可以考虑在不同地区之间建立法律资料信息提供机构予以解决，相对于外国法查明而言比较容易实现。而建立国家与国家之间的提供外国法内容的机构，则需要考虑到国家主权、平等互利等原则。

　　（三）域外法查明制度的重要意义

　　查明域外法的内容是正确适用域外法的前提。中国内地法院在涉外民商事诉讼领域中，在案件受理后，如果依照冲突规范的指引确定应适用某一域外法作为处理案件争议的准据法，并且在排除反致、公共秩序保留，法律规避等阻碍之后，仍需要适用某一域外法时，法院应如何获得该域外法制度的内容，应采用何种途径查明该域外法制度是否存在及其有效性，如何确定所适用域外法律制度的内容，就成了确保适用域外法的关键。而这些问题均属域外法查明的问题，从这一意义上讲，域外法的查明问题是决定域外法适用问题的关键，所以从某种意义上讲，域外法的查明问题应当是国际私法上的一个极为重要的问题。正确有效地查明域外法的内容，确保域外法的适用，是体现一国法院能否确保程序公正、不狭隘维护本国利益的关键，是确保国际民、商事交往正常秩序的重要法律条件，对于营造国际贸易的良好透明的法制环境，保障公平、公正、及时地解决涉外纠纷争端，维系世界各国对中国内地法律的信心，具有重要意义。因此，我们应当加强对域外法查明的研究，加强域外法查明的立法。

　　二、中国内地域外法查明制度的立法及司法状况

　　（一）中国内地域外法查明制度的立法状况

　　中国内地关于域外法查明的问题在现行法律立法上没有明文规定，仅在相关的司法解释中做了规定。

　　1987年，最高人民法院《关于适用<涉外经济合同法>若干问题的解答》第2条第11款对域外法查明的问题作了如下规定：“在应适用的法律为外国法律时，人民法院如果不能确定其内容时，可以通过下列途径查明：1、由当事人提供；2、由我驻该国的使、领馆提供；3、由该国驻华使、领馆提供；4、由中外法律专家提供。通过上列途径仍不能查明的，可参照我国相应的法律处理。”该项司法解释已被废止。

　　1988年，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第193条对域外法的查明问题规定如下：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：（1）由当事人提供；（2）由中国驻该国使领馆提供；（3）由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（4）由该国驻中国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。”

　　除上述司法解释外，我国与其他国家签订的一些司法协助协定中涉及到域外法查明的问题，如1988年2月8日生效的《中华人民共和国与法兰西共和国关于民事、商事司法协助协定》第28条规定：“有关缔约一方的法律、法规、习惯性和司法实践的证明，可以由本国的外交或领事代表机关或者其他的有资格机关或个人以出具证明书的方式提交给另一方法院。”该协定的内容表明了当事人对外国法查明的举证责任。

　　（二）中国内地域外法查明制度的学术研究情况

　　内地国际私法学界对域外法查明的问题可以说并未予以重视。这可以从一些权威的教科书和学术论文中得出结论。最能体现学术研究情况的，应当说是《国际私法示范法》和《中华人民共和国民法典》（草案）了。

　　由中国国际私法研究会草拟的《国际私法示范法》六易其稿，于2000年发表了最新的第六稿《国际私法示范法》。该示范法在国际私法立法上的作用是绝对不可忽视的，但至今仍然是民间学术性的研究成果。《国际私法示范法》第12条有关域外法查明的规定：“中华人民共和国法院和仲裁机构，审理国际民商事案件时或中华人民共和国行政机关处理国际民商事事项时，在法律规定应适用外国法律时，可以责成当事人提供或证明，也可以依职权查明。不能查明或经查明不存在有该法律规定时，适用与该外国法律类似的法律或中华人民共和国的法律。”

　　《中华人民共和国民法典》（草案）第九编“涉外民事法律关系的法律适用法”第七条是关于域外法查明问题的规定。第七条规定“依照本法规定应当适用的法律为某外国法律，中华人民共和国法院、仲裁机构或者行政机关可以依职权查明该域外法律，也可以（1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使、领馆提供；（3）由该国驻华使、领馆提供；（4）由于中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（5）由中外法律专家提供该外国法律。法院、仲裁机构、行政机关无法查明或者当事人、上述使领馆、中央机关和法律专家不能提供该外国法律的，可以适用与该外国法律相类似的法律、与当事人有最密切联系国家的法律或者中华人民共和国相应的法律。外国法的解释，依照其所属国家的法律及其解释规则”。

　　从上述立法和法学研究的情况，我们可以看出：1、目前域外法查明的法律规定为空白；2、司法解释和内地的学术研究并未注意到域外法的查明具有域外法的“查”和域外法的“明”两个方面的内容和环节，仅是就域外法的“查”的问题作了规定和研究，对域外法的“明”的问题未作规定和研究；3、在对域外法“查”的规定和研究上并未就“查”的责任等问题进行明确，从而导致在“查”的环节上出现司法混乱。这一缺陷直接影响了中国内地的域外法查明的司法。

　　（三）中国内地域外法查明的司法情况

　　中国内地域外法查明的司法状况可以大致概括为以下几个方面：

　　1、查明域外法的情况不多。

　　涉外涉港澳台民商事审判中，真正去查明域外法的情况还只占有很小的比例。这首先应当是与适用域外法的情况相联系的。《中国涉外商事海事审判指导与研究》有一份资料反映1978年－1999年中国内地法院审理的62宗涉外涉港澳台民商事案件有关法律适用的情况，根据该份资料可得出如下结论：第一、内地法院审理的涉外民商事案件中，国际贸易和海商事案件加在一起占了近七成（69.7％），其他各类案件加在一起占三成（30.3％）；其中合同纠纷又占大部分，侵权案件和其他案件仅占小部分。第二、内地法院适用中国法律（包括根据中国法律之规定参照适用国际惯例）占91.9％，而适用域外法审理案件的仅占6.5％。这表明：内地法院在审理涉外涉港澳台民商事案件时基本上是适用内地法律，同时参照国际惯例，真正适用域外法的情况很少。虽然近几年来这种情况有所转变，但是，严格适用域外法的局面却没有得到彻底地改变。

　　由于适用域外法本身就不多，因此，域外法查明的情况在涉外涉港澳台民商事审判中自然就不是很常见。

　　2、在域外法“查”的过程中出现司法混乱。

　　这种混乱主要是在提供域外法的问题上，是由人民法院负责提供，还是由当事人负责提供，或是由人民法院与当事人共同负责提供缺乏清晰的规定，导致司法实践中得五花八门。

　　从上面介绍过的司法解释的情况，我们可以看出，最高人民法院的司法解释虽然规定了查明域外法的途径，但是，这些规定并未明确应当由谁来负责通过这些途径查明域外法。由于没有明确的规定，司法实践中缺乏统一的做法。人民法院往往过多地依赖当事人提供，对于当事人没有提供的，通常会以不能查明域外法为由，而适用内地法律。这样就使得司法实践中，在域外法查明这一重要问题上变得随意性很大，严重影响了域外法的适用。

　　3、在域外法的“明”的环节上出现了混乱。

　　通过域外法“查”的行为提供的域外法应当通过域外法“明”的环节来予以证明和确认。通过“明”的环节来确定域外法的存在，来确定域外法的内容，来确定域外法的效力。域外法查明中的“明”的环节是域外法查明中的一个十分重要的环节，对准确确定域外法的存在及其内容，对正确适用域外法律具有十分重要的意义。

　　我国法律和司法解释中对域外法查明中的“明”的环节未作任何规定。因此司法实践中较为混乱。内地法院在实践中多数是由法院委托域外律师行或一方当事人自己委托域外律师行就某一争议问题出具法律意见书。法院经过审查，一般在没有损害我国公共利益或规避法律的情况，都采纳该法律意见作出判决。这样做会给当事人造成疑惑，仿佛只要是“查”来的域外法就是圣旨，法官就可以予以适用，只有如何“查”的过程，而法官完全没有对查来的域外法内容进行分析确认的过程。例如：原告美国XX公司诉被告英国XX公司欠款纠纷案。原告美国XX公司仅以一张欠款欠据为主要证据向中国法院起诉被告英国XX公司。双方约定发生纠纷时，选择美国法律处理争议。在域外法的查明方面，一审法院委托了中国司法部委托美国的公证人XX律师行的XX律师就争议焦点问题出具法律意见，并采纳了该法律意见作出判决。被告英国XX公司不服，上诉称：1、一审法院将域外法的查明与适用问题交给美国的一家律师行及公证机关审查，并最终根据其出具的具有判决性质的《法律意见书》作出判决，缺乏法律依据，使得美国的律师行和公证机关代行了部分审判权，并剥夺了被告英国XX公司的答辩权。2、一审法院根据中国法律规定，可以通过五种途径查明外国法，但查明外国法后，应独立审查该外国法是否适用，一审法院违反了这一规定。该案上诉后，二审法院经审查认为，法院可以通过包括中外法律专家提供等五种途径查明域外法，一审法院委托美国律师就所应适用的美国法律作出解释，经审查后依据该法律依据下判并无不妥，遂维持原判。

　　（四）域外法查明制度被忽视的原因

　　域外法的查明，是国际私法中的一项重要法律制度，但在我国如何提供和查明域外法的问题常常被国际私法学者、立法者甚至法院忽视，因而域外法查明制度的重要程度和艰难程度也被低估，导致现今立法及司法实践出现操作混乱。分析其中原因有三：

　　第一，对域外法查明问题的重要性缺乏认识。很多国际私法学者常常错误地认为域外法的查明完全是一个程序问题，证明域外法的内容类似于证明事实一样，觉得没有进行深入理论探讨的必要，仿佛一旦需要适用域外法，相关的域外法规则就会从复杂的法律体系中自动地站出来。但实际上，域外法查明问题是国际私法的基础问题，因为查明域外法是适用域外法的前提，如果域外法的内容无法获得或者无法被正确解释和确定，那么以解决法律冲突为目的的国际私法在整个法律选择规则过程中将失去意义。导致的结果是，本国法院虽然依据冲突规范的指引确定案件争纷应适用域外法处理，但因为最后无法获得域外法的内容从而导致法律选择过程的失败，最后不得不适用法院地法或者其他相联系国家的法律。

　　第二，域外法查明的现实困难导致很多法院在本应该启动法律选择程序适用域外法时，法官为了避开不熟悉的域外法径直适用法院地法。这种情况，不仅在中国内地法院存在，而且在其他国家也客观存在。因为，如何查明域外法的内容的确是所有涉外法官面临的一项难题。首先，“法官谙知法律”是一个古老而美好的格言，但事实上，由于世界各国的法律千差万别，纷繁复杂，任何一个国家的法官都不可能通晓世界各国的法律。因此，当本国法院按照冲突规范的指引确定应适用某一域外法作为解决案件争纷的准据法时，法官就必然面临着域外法的查明问题。其次，法律渊源的差异给域外法查明造成了障碍。如果所要查明的法律是属于同一法系的法律，那么法官还比较好理解法律规则的规定。但如果所要查明的法律分属于不同法系，比如内地法官要查明英美法系判例法，已经看惯成文法的内地法官如何去理解那些已流传了千百年的古老而冗长的判例？

　　第三，各国法律结构和法律概念的差异也给域外法查明带来一定的困难。我们知道，很多英美法系的法律术语在大陆法律体系中根本没有，而且即使能够找到原版域外法律规则或判例，内地法官也不可能像精通自己的母语一样，准确无误地做出翻译。

　　第四，缺乏有效的域外法查明的司法协助机制。

　　总体说来，内地法院对域外法的查明是持积极态度的，在确定域外法的内容时即尊重当事人提供的有关法律资料，也重视通过其他途径主动进行调查，而并不是把查明域外法内容的责任完全诿之于当事人。

　　但是，有关域外法查明的几个基本问题在内地目前的立法中仍没有解决。比如，对域外法的性质应该是“法律”还是“事实”的问题没有做出规定；对域外法查明的责任归属也没有明确规定；域外法查明后应如何确认其内容等问题仍没有明确；现行立法的规定过于原则及简单化，有关建议缺乏可操作性，在实践中缺乏指导作用等等。因此，我们应当加强对域外法查明问题的研究，对域外法查明的内涵、域外法的性质、现行法律对适用域外法的冲突规范的适用态度、如何分配当事人和法院之间的权责等基本问题等等作出明确的规定，建立一套切实可行的域外法查明制度体系。

　　三、域外法的性质

　　如何界定域外法的性质，即将域外法看作“事实”还是“法律”，决定着域外法的查明程序，是域外法查明制度中需要解决的重要的问题。目前，对于内地法院应如何看待域外法的性质问题，内地现行立法却没有做出规定，导致审判实践中法官对于域外法内容应由谁来查明，法官和当事人在查明域外法程序中各自应起多大的作用等问题产生困惑。

　　（一）各国立法对待域外法性质的不同态度

　　世界各国对待域外法的态度，即对域外法性质的界定，主要存在三种观点。

　　1.“事实说”

　　大多数英美法系国家如英国、美国将域外法作为“事实”看待。他们认为域外法是“事实”而不是“法律”。域外法的内容应完全依照证明事实的那种程序来确定，只有在一方或者双方当事人向法院提出适用域外法的请求并已经提供了该域外法相应的内容时，法院才启动适用域外法及查明域外法的程序。但英国著名冲突法学者莫里斯所称，在英国，域外法虽然是一个事实问题，但它是“一个特殊类型的事实问题”。

　　2.“法律说”

　　大多数大陆法系国家如日本、德国等国主张将域外法视为“法律”看待。他们认为应该用确定本国法内容的那种程序来查明域外法的内容。域外法应该由法院依职权去主动查明，而不论当事人是否提出适用域外法的申请以及是否已经提供了域外法的内容，因为法院应该知道法律并主动适用法律。

　　3.“法律”说与“事实”说的转化与融合

　　上述两种观点是相互对立的，但现在这两种观点有互相转化的趋势。比如，美国将域外法界定为“事实”，但是后来在《美国联邦民事诉讼法》第44.1.条中改变了原来将域外法视为一种事实的做法，认为“域外法是一种事实与法律的混合物”。

　　4.中国学术界存在的观点

　　在中国学术界，学者们对此问题也持有不同态度，主要有三种观点。

　　第一，有些学者认为应将域外法作为“事实”看待，由当事人负证明责任，他们认为这样可以减轻法官查明域外法的负担，如果将域外法视为“法律”要求法官去证明域外法内容，将增加法官的负担。

　　第二，有些学者主张应将域外法视为“法律”。比如著名国际私法专家黄进教授主张中国区际冲突法中各法域的法院应把另一法域的法律作为法律看待，而非事实问题。在区际冲突法中，如果对外域法内容的查明按事实处理，会存在很多弊端。

　　第三，有些学者认为，中国内地民事诉讼采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，人民法院在审理涉外民商事案件时，要作出切合实际、合理的判决，因此不管是“事实”还是“法律”，都必须查清，认为把域外法看成是“事实”还是“法律”的争论，在我国没有实际意义。

　　笔者认为，持这种观点的人没有认识到域外法的性质决定着域外法的查明程序，将域外法作为“事实”和“法律”的不同态度，决定着一国立法在域外法查明制度中当事人与法官权责的分配。只有正确认识域外法的性质，才能制定出与我国法律体系相一致，与冲突规范相统一的具体查明程序。

　　域外法查明是一个涉及领域广泛的复杂问题，因此，笔者认为，在界定域外法性质时，不能简单地判断采用“事实说”好，还是采用“法律说”好。也不能简单地采用“拿来主义”，将别国对待域外法的性质照搬到中国。采用“事实说”与“法律说”的国家都是在该国特有的法律制度及体系下产生的，有一定的历史背景，同时与该国的整个法律体系相一致，因此，我们不能生搬硬套。大陆法系与英美法系本来就存在着不同的法律观念，因此很难简单地说那个更具有优势。要回答我国法律应如何界定域外法的本质，必须回到为什么适用域外法律这个基本问题上来。

　　（二）我国冲突规范强制适用域外法的态度决定了内地法院应将域外法作为“法律”看待

　　1.域外法的适用——自愿适用与强制适用

　　当一个涉外民商事案件根据本国冲突规范的指引确定案件的准据法应是域外法时，则该域外法是应该像本国法一样在同样条件下以同样的方式适用，即由法院依职权主动适用该域外法，还是必须在当事人提出适用域外法的申请时法院才能依据当事人的申请适用？冲突规范对适用域外法的不同态度是解决域外法查明程序的大前提，也是两大法系国家将域外法划为“事实”还是“法律”产生分歧的根源。

　　以英国为代表奉行“事实说”的大多数英美法系国家认为，域外法是事实而不是法律，域外法只有在一方或者双方当事人提出申请时才适用；在当事人没有提出申请适用域外法的情况下，法官没有权利和义务主动适用，即使案件具有明显的涉外因素或者当事人在合同条款中已经约定了适用域外法处理案件争议，法院仍然不能主动适用域外法，而只能将这个具有涉外因素的案件当成纯粹的国内案件一样适用英国法审理。由于英国国际私法对冲突规范的适用采取的是由当事人选择的自愿原则，而不是强制性适用，所以当事人完全可以选择是接受冲突规范的指引适用域外法还是通过不提出适用域外法申请的方式来回避域外法而接受英国法的裁判。英国法律对适用域外法的这种态度决定了英国将域外法视为“事实”，要求当事人提出并证明域外法的内容，法院才能适用域外法。

　　另一些大陆法系国家，如意大利、德国，则认为如果本国冲突规范规定案件的准据法是域外法，法院必须主动适用该域外法律。如果法官不适用域外法，就等于违背了本国法律的规定。在当事人对适用域外法保持沉默，或者可能是想依此种方式故意回避域外法的适用的情况下，法官有义务主动适用域外法，而不论当事人是否提出适用域外法的申请。这些国家正是基于冲突规范对域外法的强制适用，所以将域外法视为“法律”，确定法官有权主动查明域外法的内容。

　　2.中国内地冲突规范对域外法适用的态度—强制性适用

　　中国内地法律对冲突规范的适用与英国这些国家相反，冲突规范的适用在中国内地具有强制性。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第145条有关“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”及1999年《合同法》第126条第1款和《海商法》第269条冲突规范的规定，内地法院在确定涉外民商事合同案件的准据法时应遵循三个原则：第一，当事人“意思自治”是首要原则。除了《合同法》第126条规定的三种合同即在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同必须适用中国法律之外，当事人可以选择处理合同争议的准据法（实体法）。第二，最密切联系原则补充适用。第三，国际条约的适用。根据国际法上“条约必须信守”的原则，如果有关国际条约的规定与中国法律不同，而中国又未作出保留时，当然适用国际条约的规定。但应以不违反中国法律的基本原则和中国社会公共利益为限。根据内地冲突规范的上述规定，除了强制适用中国法律的三种合同之外，涉外民商事纠纷在上述三种冲突规范原则的指引下都有可能适用域外法律。

　　同时，内地法律规定人民法院审理案件采取“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，法院有责任在审理案件时查明事实，分清是非，正确适用法律。因此，当一个涉外民商事案件根据内地冲突规范的指引应适用域外法解决案件争议时（即在当事人约定或根据最密切联系原则指向域外法律），内地法官有责任也有义务适用该法律并告知当事人，而不论当事人是否提出适用申请。正确适用实体法，是内地法官的职责，也是法院切实保护涉外案件双方当事人合法权益的关键所在，是法院实现正确裁判的依据。当然，如果该域外法律无法证明时应如何确定准据法是另外一个问题。内地法律对冲突规范采取强制性适用，也体现在审判实践当中。如果内地法院像英国法院一样，在当事人不提出适用域外法申请时，法官就对案件的涉外因素视而不见直接适用中国法律下判，则无疑是一个法律适用错误的案件，要么在二审诉讼程序中被改判，要么在审判监督程序中被纠正。

　　内地法律对冲突规范实行强制适用的理念，也要求法官必须正确适用法律以保证冲突规范在审判实践中得以实现，而不允许当事人以沉默的方式选择回避域外法的适用。如果当事人对案件的法律适用没有做出选择，法院就将根据最密切联系原则确定该案件的准据法。如果该案件的准据法确定为域外法律，即使双方当事人都没有提出适用该域外法律的请求，根据内地冲突法规定，只要适用该域外法律没有违背内地的公共利益及内地法律强制性规定，法官就必须根据冲突规范的指引适用该域外法律解决争议。因此，在适用域外法时，法官必须在查明域外法律过程中起到积极作用才能完成其职责，确保法律适用的正确性。这是与英国法院将域外法视为“事实”，主张适用域外法及查明域外法都完全由当事人控制启动，法官无权主动适用和查明域外法内容等一系列程序设置，是截然不同的。

　　综上，内地冲突规范要求法官依职权主动适用域外法，这种冲突规范强制适用不允许当事人自愿选择适用的态度表明内地法院是将域外法作为“法律”看待。如果将域外法视为“事实”，势必会违背域外法适用的基础——我国冲突规范的实现，也有悖于内地法官的职责。

　　（三）域外法在我国适用，仍然具有“法律”的本质特征

　　一般来说，域外法来源于本国法域之外，只能在其法域范围之内具有法律效力，域外法不当然地为本国法院所接受，这就是英美法系国家通常将域外法作为“事实”看待的理由。英国法院不承认域外法的法律效力，将域外法等同为事实，是源自于该国国际私法的理论基础——“既得权说”。英国牛津大学教授戴赛于1896年发表的《关于法律冲突的英格兰法汇纂》首次提出了这一学说。他从法律的严格属地性出发，认为一国法院既不能直接承认和适用域外法，也不能直接执行域外法院的判决，因为法院的任务只是绝对地适用内国法律。但是，为了保障涉外法律关系的稳定性，对于根据域外法已设定的权利，除了与内国公共政策、道德原则和国家主权发生抵触者外，都应获得承认与保护。戴赛的“既得权说”实质上就是不承认域外法的域外效力，而是承认以域外法取得的权利。戴赛学说解释了英国普通法院法官一直以来不情愿适用域外法，但又不得不管辖具有涉外因素案件的现实。但戴赛的“既得权说”一方面宣称承认与保护在域外的既得权，同时又不承认该既得权所赖以产生的域外法在内国的效力，这是不能自圆其说的，是矛盾的。因为既然一国政府有义务承认与保护域外既得权，实际上也就有负有适用域外法的义务，也就承认了域外法的域外法律效力。

　　因此，现代英国有些学者对英国法院将域外法等同于事实的做法提出了严厉的批评，认为“出于对冲突规范重要性的正确评判，即使在控辨式这种诉讼制度之下，域外法也应划分在法律规则分类之下。冲突规范，特别是多边冲突规则涉及到具体案件适用的实体法，就是将域外法视为与国内法完全相同的观点，也决不能得出将域外法作为一种事实看待的结论”。

　　笔者认为，一国法院不论基于何种理论适用域外法，实质上都是承认了域外法的域外法律效力。正是因为域外法本应在法域范围内具有法律强制力，才会产生国际私法和冲突规范规则，使得域外法通过本国冲突规范的指引“合法地”适用于某一具体案件中成为准据法。冲突规范属于本国法律的一部分，域外法经本国冲突规范的援引得以适用后，实际上本国的立法者就通过冲突规范授予了域外法以本国法律的“国籍”，使得域外法在本国法院域内具有法律效力，成为与本国法律起相同作用的准据法。因此，经本国冲突规范援引成为案件准据法的域外法并没有因其被本国法院适用而改变其法律特征，也并没有变成事实，仍然保持着其“法律”属性，只不过是不同于本国法的“特殊的法律”。

　　（四）内地法院应将域外法作为“法律”看待

　　结合我国冲突规范对于适用域外法的规定以及域外法在本国适用的实质，笔者赞同黄进教授的观点，认为我国法院宜将域外法，即包括具有独立主权国家的法律也包括同属于中国主权但不同法律制度的外域法作为“法律”看待。具体原因如下：

　　首先，内地法院不应将域外法视为“事实”对待。

　　国内很多学者主张将域外法视为“事实”，主要由当事人负责证明域外法的内容。持这种观点的学者主要从减轻法官查明域外法内容的困难和减轻法官负担去考虑，认为将域外法定性为“事实”，法官就不必负有查明域外法的义务。如果将域外法视为“法律”，法官就负有查明义务，这将加重法院的负担。

　　笔者认为，域外法的内容应由谁去查明，这只是在域外法“查”的环节的一个具体规定，而对域外法的性质界定涉及到我国冲突规范、法律适用及法律体系等理念，不能仅仅为了法院审判工作的便利，就简单地将域外法归为“事实”。

　　如前所述，如果将域外法作为“事实”看待，不符合我国国际私法中冲突规范关于强制适用域外法的立法精神，也不符合域外法的法律本质属性。此外，在我国，当冲突规范指向域外法作为准据法时，法官要适用域外法解决争议，不仅要知道相关域外法律规则是否存在，还必须对该域外法律规则如何解释及如何运用做出判断。法官要正确适用域外法，必须保证该域外法像本国法一样被正确适用，就好像域外法官在其本国审理案件一样。法官在适用域外法律裁判案件过程中享有与他适用本国法裁判案件一样的职权，即使在当事人没有提供域外法的情况下，法官也必须根据冲突规范的指引适用域外法（除非该域外法最后确定无法查明）。可见，域外法在我国法院适用时，仍然保持着显著的法律特征。我们必须尊重域外法的法律属性，这样才符合我国冲突规范的精神。

　　其次，如果将域外法作为“事实”看待，不符合我国的诉讼模式与法官的职责。

　　英美法系国家，如英国，将域外法看作“事实”有其历史渊源，符合英国法院对适用冲突规范完全采取当事人自愿的态度，也符合英美法系国家的诉讼模式。英美法系诉讼程序一贯采取当事人主义，程序的启动基本由当事人控制，法官仅仅起到居中裁判的作用。将域外法等同为事实，就意味着域外法的提出和证明都必须像证明其他事实一样按照证据规则进行，整个程序都由当事人启动，法官只能跟着当事人走，完全处于消极的状态。而我国冲突法要求法官强制性地适用冲突规范，不允许当事人自愿选择，这就决定了法官在域外法适用及查明中必然发挥积极作用才能依法行使法官的职权。

　　此外，我国的诉讼模式历来沿袭大陆法系的职权主义，诉讼程序及法律都是按照职权主义设置，法官在诉讼中起主导作用。虽然近年来有些学者建议应采用英美法系的当事人主义，但考察我国现行法律规定，包括最高人民法院最新出台的证据规则，均是把握了从强职权主义向职权主义以及向当事人主义与职权主义相结合制度慢慢过渡的原则，法官在诉讼中仍然起主导作用。“查明事实，正确适用法律”是法官的职责所在，如果我国内地法院也像英国法院一样将香港或澳门法律看作“事实”，规定域外法必须由当事人提出和证明，如果当事人没有提出及证明，就将具有涉港、澳因素的案件当成内地案件来审理适用内地法，这种做法会违背我国冲突法的规定，也违反了我国法律寻求正义，发现真相的法律理念。

　　第三，承认域外法的“法律”本质属性，并不影响我国内地法律的权威性。

　　因为通过冲突规范的设置，中国内地法律已经对域外法的适用作了相应的限制。例如在适用域外法将导致当事人规避内地强制性或禁止性法律规范或者损害内地公共利益时，则排除该域外法的适用。通过这个安全阀，可排除某些情况下域外法的适用，因此，我国法院承认域外法作为法律的本质属性，根本不会损害到国家或社会的根本利益。

　　综上所述，我国法院应将域外法作为“法律”看待。当然，我们也应当客观地承认域外法作为一种特殊的法律，与本国法不可能是完全相同的。法官在适用域外法及查明域外法的过程中，由于客观困难的存在，也不可能完全做到像适用本国法那样正确无误。但是，只有正确认识域外法的“法律”属性，我们才能够设计出正确的域外法查明制度和程序，从立法技术层面更好地保护域外当事人的合法权益。

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